2012年世界贸易组织(WTO)审理“加拿大新能源案”(DS412/426)的上诉机构裁决发布后，绿色能源补贴问题引起学界、业界对于“绿色补贴”的广泛讨论。其中尤为引人关注的问题是:在目前的WTO框架项下，成员政府在开发绿色能源方面的政治主权，如何与据此采取的政策措施所造成的贸易摩擦寻求兼顾与平衡？随着国际社会会议对绿色贸易的关注激增，此问题的解决迫在眉睫。为此，本文从“加拿大新能源案”入手，探究专家小组和上诉机构的相关认定和法理，分析其后果及不足，进而对悬而未决的遗留问题作进一步探索。本文以期基于该案，为保全“固定价格政策（FIT Programme）”措施出谋献策;同时，在SCM协定基础上，构建出一个合乎WTO先行要求、免于其它成员政府在WTO框架下问责的“FIT Programme”，促进新能源发展。最后，鉴于绿色补贴案件未来变幻莫测，在现有框架下运用法律技术保全FIT并非长久之计，于是本文将对改革修订SCM协定提出展望。具体而言:　　第一章介绍了基本背景。　　在以全球可持续发展战略为议题的诸多国际会议中，推进使用可再生能源的建议已被多次提及，各国领导人希望以此为契机发展、实现绿色经济。对可再生能源补贴问题的关注，不仅仅反映在国际会议的广泛讨论上，更反映在近年来在世界贸易组织(WTO)对此问题的频繁争端上。　　一方面，在G20部长级会议中。能源补贴的问题得到了广泛的关注，尤其是用新能源代替传统能源（如:煤炭、化石能源等等）。同时，在本会议中，G20国家首次将2020年设置为停止使用化石能源补贴、优惠政策的截止日期，并以期使世界能源使用可以朝可再生能源方向发展。　　另一方面，在WTO争端解决中。2012年加拿大-新能源案诉至上诉机构，上诉机构围绕一项绿色补贴措施——固定价格政策（Feed-in Tariff Programme，以下称“FIT”）进行审理，并判断该项措施是否构成禁止性补贴。最终，上诉机构因原告方未能提出适宜的市场基准(benchmark)来衡量利益是否构成(whetherthe measure confers a benefit)，从而宣布该项措施并不构成禁止性补贴。在上诉裁决发布后，该措施引起了学界的广泛讨论与批评，认为上诉机构为保全FIT措施不顾扭曲论证逻辑，并将法理精神与政治正确混为一谈。　　诚然，绿色能源补贴政策虽在强调可持续发展的国际社会中往往被视为一种“好的”或是“正确的”措施，然而，在现行各国解决贸易摩擦的WTO争端解决机制下却极有可能成为一种“应当被禁止的”措施。正是这种矛盾，让我们不得不反思，如何才能使国家期望推进绿色能源的政治主权，与另一个国家可能因该国家行使主权而遭受的贸易损害能得以兼顾与平衡？　　因此，本文将聚焦于这项具体绿色能源补贴措施，以期在WTO框架下保全该措施，解决上述提出的矛盾问题。为使得本文的讨论更具针对性，本文选取了一项具体的绿色能源补贴措施——上述案件中的FIT措施。之所以选取这项具体的绿色能源补贴措施，原因有二:一，FIT措施相较其它绿色能源补贴措施而言争议性更大，故探讨其在WTO框架下是否合规，具有更现实的意义;二，FIT措施目前已在全世界被广泛使用，使用这项政策的国家从发达到较不发达等等共五十多个，因此解决好这一问题因此更有广泛的价值意义。　　FIT措施，本质上是通过与发电商订立购电合同来实现。与一般购电合同不同，FIT合同只与使用可再生能源为原料发电的发电商订立合同，且购电合同一般保证长期购买，同时购电的价格通常会比市场上稍高。正是由于FIT措施上述特质，FIT合同的存在会使购电市场上某一部分的发电商收到一些优待，而这种优待存在使得购电贸易受到损害的可能。这些可能，在加拿大-新能源上得到了印证。　　第二章介绍了加拿大-新能源案基本情况，以及本文的评论与分析。　　该案源于从在加拿大安大略制定FIT措施后。该措施施行之后，效果显著，许多新能源发电商均订立了FIT合同，这些合同也为本地创造了许多工作机会。但与此同时，日本在加拿大绿色能源市场的角逐场因竞争者借助FIT措施进入后，逐渐丧失优势。于是2010年，日本在WT0争端解决平台上针对FIT措施向加拿大提起磋商，很快美国也加入了诉讼。　　该案于2012年建立专家组，原告方对此措施一共在WTO的三项协定下提请诉求，认为该措施分别违反了关税及贸易总协定（以下称“GATT”）、与贸易有关的投资措施协议（以下称“TRIMs”）及补贴与反补贴措施协议（以下称“SCM协定”）项下的诸多义务。由于本文旨在解决补贴问题，故只探讨SCM协定项下的诉求。在SCM协定框架下，原告认为FIT措施构成了SCM协定项下1.1条a项第一款第三点所述的“政府购买货物”，并构成1.1条b项所述的“获得利益”，最后构成3.2条所述的“禁止性补贴”，故而应当被SCM协定禁止。　　然而，专家组因原告证据不足否定了原告的诉求，原告、被告双双上诉。上诉机构虽认为专家组的审理存在错误且应当不具备法律效力，但是也因找不到合适的市场基准而没能完成补贴的法律分析，保全了FIT措施。　　上诉机构一共分析了SCM协定项下关于FIT措施是否应当被禁止的两个争议点:一是，该措施是否构成SCM协定项下的“财政资助”;二是，该措施是否“获得了利益”。　　在第一个争议点中，上诉机构否定了专家组认为“一个措施只能构成几种‘财政资助’形式中的一种“的观点，并认为一个措施可能同时符合“财政资助”(financial contribution)中的几种形式，最后同意专家组的结论认定FIT措施构成“政府购买货物”(government purchase of goods)的形式。但笔者发现，专家组与上诉机构均未对“一个措施如果构成不同形式的‘财政资助’会对下文的补贴分析造成什么影响”这一问题做出分析与解答，故本文对这一问题依据法理和判例做出了评论。　　在第二个争议点中，上诉机构首先确立了评估“获得利益”(confer a benefit)的“法律标准”(legal standard):上诉机构将SCM协定项下14条作为解释“获得利益”的上下文，认为“法律标准”是:观察一项措施给予的报酬(remuneration)是否高于适当的(adequate);接着，上诉机构界定了“相关市场”(relevant market)，并认为这一步是分析是否获得利益的关键（但不是分析利益的前提）;最后上诉机构试图选取一个“利益基准”(benefitbenchmark)，但憾无所获。对上诉机构对“相关市场”界定及对“利益基准”的寻求，许多专家学者都大加批评，因此本文也对此做出了评论，提出了自己的观点。　　由于未能找到合适的“利益基准”，上诉机构对于补贴问题的审理止步于上述两个争议点。故本文分析了上诉机构未能审理到的另外两个争议点，以期能够顾全到原告方在SCM协定项下提出的所有诉求，并判断FIT措施如果按照一般法理、遵循前例的角度来审理，是否能够得以保全。　　本文分析的两个问题分别是:一，是否存在更合乎逻辑的“利益分析”(benefit analysis);二，FIT措施是否构成“禁止性补贴”。第一个问题，是基于上述对上诉机构存在的逻辑漏洞进行评论后，延申提出的一个可能更加合理的“利益分析”，以期得出FIT措施到底是否使发电商“获得利益”的答案，最终经分析得出答案是肯定的;第二个问题，是基于第一个问题得出的结论继续做出的推导，即FIT措施的确会使合同接受方（发电商）获得利益，故而FIT措施构成补贴，那么此种补贴是否构成“禁止性补贴”呢？　　在第一个问题中，本文梳理了SCM协定关于“利益分析”的所有案件，发现界定“相关市场”从未被认定为是该分析的前提。即使有，也是将“利益分析”放于评定“贸易损害”的语境中才如此。更何况，“禁止性补贴”并不要求评估措施带来“贸易损害”的程度，而只用分析该措施是否是视本国产品而定且比进口产品更优对待。因此，本文认为，此案的相关市场的界定在“利益分析”中是无关的，利益的存在只需用“如果不”规则(but for test)来判断观察，即，若无此措施，同样的措施接受者（本案中指发电商）是否仍能进入市场。根据此测试，我们发现没有FIT措施，用太阳能及风能发电的发电商无法进入安大略电力市场。因此，FIT措施给予了接受者优惠，故而FIT措施构成了补贴措施。　　在第二个问题中，我们分析该补贴措施是否对于本国产品比进口产品更优待。在该案中，由于FIT措施的相关规则中纳入了“当地含量要求”(LocalContent Requirement)，保证了当地的发电商的交易量，因此符合“禁止性补贴”的内容。到此为止，不难发现FIT措施应当是被SCM协定所禁止的。　　这正说明了FIT措施在现行SCM协定框架法理下，极易被问责。因此要想保全该措施，本文设计出了两种方案:一种是运用法理提出几种抗辩来使FIT措施合规;一种是设计出合乎WTO规则且难以为成员政府问责的FIT措施。　　第三章论述了第一种方案。　　对于第一种方案，本文提出了三种抗辩方法。第一是论证执行FIT措施的机构并不是公共机构(public body)也不是被政府授权或控制的私人机构(privatebody directed or entrusted by government)，如此便可以在“利益分析”之前就及时止损——因补贴只能由公共机构给予，而私人机构给予的利益并不在此概念范围，故而FIT措施不可能构成补贴;或即使FIT措施是由公共机构执行。第二是论证购电交易应当是属于提供服务的交易，因为电并非货物，故理应在服务贸易协定(GATS)项下起诉，而不应在针对货物补贴的SCM协定(SCM协定起源于GATT)项下起诉，原告的诉求程序违法。第三是引用GATT的第二十条来使补贴措施合法化。　　第四章论述了第二种方案。　　对于第二种方案，本文企图设计一个合规的FIT措施，一共三种方法:第一种方法是，通过使受到补贴的国有(state-owned)发电商以市场价格私有化来“消除利益“(extinct the benefit)，如此便可免于受到制裁;但是这种方法局限颇多，一方面，本方法只能对国有发电商奏效，但并非所有补贴接受者都是国有，另一方面，本方法并没有从根本上解决FIT的不合规问题。第二种方法是，使通过提前构建相关市场的方法来使接受者得到的报酬不高于不适当的程度。第三种方法是，删除FIT措施条款中的“当地含量要求”，使之免于构成“禁止性补贴”。　　这两种方案在本文中耗费最多笔墨，以期能够使FIT措施得以保全。但同时，在本文结尾，考虑到通过“法律杂技”的方式来保全FIT措施并非长久之计，我们还需要一个更符合时代的SCM协定来为它保驾护航。因此，笔者提出了对改革SCM协定的展望。　　第五章是对修订SCM协定的展望。　　本文注意到2000年时SCM协定中绿色补贴的豁免条款失效，是源于发达国家与发展中国家不可调和的利益矛盾。SCM协定作为WTO诸多协定中的一种，是成员驱动(member-driven)签署才能生效的，故而当年绿色补贴条款的失效乃为保全大局、使SCM协定通过权宜之计。如今，据21世纪可再生能源政策网络(REN21)统计，从发达到发展中乃至不发达等五十多个国家都在本国纳入了FIT措施。因此，在2017年的今天，SCM协定“复活”绿色补贴条款乃众望所归。本文期望SCM协定能借WTO内罗比会议再次开启新一轮谈判，为此问题提供更完善的法理基础！