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现实生活中,外科医生截肢、执行死刑、接受他人一条哈达、赌点小钱娱乐一番等现象比比皆是。人们在观念上并不认为这些现象有何不妥,而且认为是正当的、合理的,遑论是否构成犯罪。但令我们困惑的是,外科医生截肢不是“伤害”吗?执行死刑不是“杀人”吗?接受他人一条哈达就是收受他人财务,这不是“受贿”吗?赌点小钱娱乐一番不是“赌博”吗?如此看来,这些行为不都是“犯罪”吗?但回答是肯定的,这些行为不是“犯罪”。这一困惑就促使我们对这些司空见惯的现象进行深思,需要我们在理论上对其作出解释与说明。本文认为,社会相当性理论能合理地解释上述现象并对上述困惑作出说明,故有必要予以引介,进而对我国刑法及刑法理论的进步有所借鉴。
本文第一部分考察了社会相当性理论的演进。社会相当性理论缘起于因果关系理论。在对“相当性”性质予以广泛讨论的历史背景下,孕育并诞生了社会相当性理论。第二部分探究了社会相当性理论的理论基础,指出社会相当性理论建立在实质理性、公众认同与人权保障等基础观念之上。第三部分指出了社会相当性理论的判断基准。判断一个行为是否符合社会相当性的考察因素有:法益侵害的轻微性、目的的正当性、手段的正当性、法益的均衡性、行为样态的微异性等。第四部分在评析诸说的基础上指明了社会相当性理论在犯罪论体系中位置。构成要件该当性阻却说、违法阻却事由说、违法阻却规整原理与构成要件解释原理说与单纯的构成要件解释原理说均有失偏颇。在德日犯罪论体系中,社会相当性理论既可作为构成要件的解释原理,又可作为违法性的解释原理;在我国,其可作为犯罪论体系的解释原理。第五部分剖析了社会相当性理论的机能。社会相当性理论在立法论上,可作为是否设定为犯罪的标准:在解释论上,一是作为构成要件的解释原理,二是可以揭示违法性的本质,三是能够阐明阻却违法事由何以阻却违法。第六部分以我国的“婚内强奸”为例就社会相当性理论的现实运用予以尝试。本文不支持“婚内强奸入罪的观点,这是因为“婚内强奸”为目前的社会伦理所容许,有一定的社会相当性。而且即使对现行刑法予以解释,站在社会相当性理论的立场,也可以得出不应入罪的结论。
社会相当性理论为我们分析现实问题、诠释刑法文本与整理刑法理论提供了一个新的视角,其意义有待进一步挖掘,本文只是一个初步的尝试。