客观归责理论是自上世纪70年代以来在德国刑法学界乃至欧洲刑法学界讨论的最频繁和最热烈的前沿问题。有一点已经得到很多学者的承认:它对于因果关系理论和过失犯罪理论具有积极意义。而我国过失犯罪理论研究水平较低,对司法实务的指导意义也不够,其中的一个重要原因就在于,过失实行行为未能在我国过失犯罪理论中获得应有的地位。正是基于以上原因,本文就从客观归责理论的视野对过失实行行为加以研究。文章分为三个部分:第一部分:客观归责理论概述。客观归责理论源于德国。它的产生和发展是缘于因果关系理论在许多案件中不能对刑事责任的归属给予充分的论证。“狭义的客观归责”是指,行为人制造并在构成要件结果中实现了法所不允许的风险。“广义的客观归责”是指“客观归责应当是以行为人—行为—结果之间在客观不法意义上的关联为研究对象的理论体系。”由于在过去几十余年里,有关客观归责理论的各种相关论述,已难以计数,而罗克辛教授经过仔细地梳理,构建了一个相对完整的客观归责理论体系,因此本文主要基于此展开研究。根据罗克辛的理论,总的来讲,客观归责的体系是两层次判断体系:第一层次,在存在论层面上说明行为人—行为—结果之间在客观不法意义上的关联;第二层次,在规范论层面上说明行为人—行为—结果之间在客观不法意义上的关联。这两个原则实际上规定了一系列阻却客观归责的事由。因此,在罗克辛看来,在确定了因果关系之后,应当继续检验是否有其它阻却客观归责的事由,才能确定行为人的行为是否满足了客观构成要件,而具备客观可归责性。本文认为:第一,客观归责理论对实行行为作出了实质解释,进而奠定了归责的基础;第二,客观归责理论取代因果关系理论原来的位置,已经成为德国刑法学界的通说,但是,它在我国或许会水土不服,特别是针对故意犯而言;第三,为了最大限度地保证刑法归责的准确性,必须遵循从存在到规范,从事实判断到规范评价判断的路径。第二部分:德日过失实行行为研究概述。通过对过失实行行为的历史沿革的考察可以发现,过失实行行为则是新过失论的产物。过失犯的价值基点已由过去的结果无价值转变为结果无价值与行为无价值并重,并有偏向行为无价值的趋势。过失实行行为的出现也是这种趋势的产物。传统理论将过失实行行为界定为注意义务的违反(注意义务违反说)。罗克辛摈弃了“过失实行行为就是对注意义务的违反”的传统看法,而认为,仅凭客观归责理论就足以对过失犯的构成要件是否该当作出解释,将过失实行行为定义为“创设了法不允许的风险”(创设不允许性风险说)。传统理论存在以下三点不足:第一,违反注意义务并不必然产生对过失的归责;第二,它易于混淆过失犯与不作为犯;第三,“注意义务”一词在刑法上被赋予了太多的含义,易造成理解上的混乱。“创设不允许性风险说”从实质上对过失实行行为作出了界定,在很大程度上避免了过失犯与不作为犯的混淆。也正由于是实质解释,尽管同样具有抽象性,但较传统理论更具张力,更难能可贵的是,它并没有满足于此,而是通过一些具体的规则对其进行了深化,进而较为有效解决了传统理论针对某些案件无法作出合理解释和准确判断的缺陷。第三部分:我国过失实行行为之建构。在我国刑法学界,由于“漠视”过失实行行为,因此,过失犯研究几乎就等同于犯罪过失研究。专门探讨过失实行行为的论文很少,而在我国刑法教科书中,几乎未曾看到关于过失实行行为的论述,有的话也仅仅是对德日相关刑法理论的介绍。在我国刑法学界,对于过失实行行为的认识不一,大致存在以下四种观点:第一,故意与过失实行行为一致说;第二,过失实行行为事后成立说;第三,过失实行行为不存在说;第四,过失实行行为特定说。就注意义务的研究而言,从总体上说,我国与德日现行通说大同小异。德日刑法理论中的传统理论所存在的三大问题(尤其是第一个)在我国过失犯理论中同样存在。此外,我国还存在着一些独特的问题:第一,首先,未将“实际发生的危害结果”与“构成要件结果”明确加以区分,实际上混为一谈,“过失实行行为”作为两者之间的“桥梁”没有取得应有的位置。第二,从《刑法》第15条的规定可以明显看出,过失犯罪是根据行为人的主观心态进行界定,客观方面只是涉及危害结果,客观行为在其中没有明确的位置。与《刑法》总则并未规定过失实行行为相对应,分则罪名中也没有对具体过失犯罪的实行行为作出明确规定。第三,绝大多数学者只是在犯罪过失中探讨过失犯问题。本文认为,在我国,从司法实务和理论发展两方面来看,过失实行行为均有独立存在的价值,理由如下:第一,过失实行行为具有合理限定过失犯成立范围的机能,司法实务中所存在的不当扩大过失犯成立范围之缺陷的重要原因就在于过失实行行为的缺失。原因就在于,过失犯的认定不应遵循“实际发生的危害结果→注意义务的违反”的单向进路,而应遵循“实际发生的危害结果(?)过失实行行为(?)构成要件结果”的双向进路。第二,现行过失犯理论未能给过失危险犯预留足够的理论空间,只有承认过失实行行为的独立地位才可能恰当诠释过失危险犯。第三,过失实行行为能够特定化。根据对于“注意义务违反说”和“不允许性风险说”之优劣的比较,并结合我国的刑法理论框架,本文拟以“不允许性风险说”为基石,尝试对过失实行行为和过失犯罪的构成要件结果的具体认定创制基本的规则。过失实行行为是指不允许风险的创设,过失犯罪的构成要件结果是指不允许性风险的实现。过失犯客观构成要件的判断过程可以分解为:实际发生的危害结果(?)不允许性风险的创设(?)不允许性风险的实现。这可谓“过失犯客观构成要件的基本判断模式”。但是,对于过失危险犯而言,由于它并不需要不允许性风险的真正实现,因此,其客观构成要件的判断过程其实就是判断行为人是否创设了不允许性风险。这可谓“过失犯客观构成要件的派生判断模式(过失危险犯客观构成要件的判断模式)”。