国际投资法之FPS条款研究

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大多数国际投资协定通常会纳入充分保护与安全(fullprotectionandsecurity,以下简称FPS)条款,要求东道国保护外国投资者及其投资,使其免受多种危险状况之损害。从国际投资纠纷仲裁的实践看,早期仲裁庭多认定FPS只适用于“物理”安全(physicalsecurity),1东道国之义务仅为保护投资者及其投资免受国家机关、私人暴力行为之侵害。但晚近的仲裁实践呈现出向非“物理”安全扩展之趋势,将FPS扩展适用于法律安全、商业安全等领域。FPS的这种扩展引发了一系列问题,纷争涉及其适用范围、其与FET和IMS的关系、其与国家能力的相关性,以及不同情形下国家责任的承担等。  国际投资仲裁实践显示,在法律安全上,东道国不仅需要为外国投资提供实体方面的保护,确保法律法规之制定或修改不会影响其合法权益,而且还需要对投资者之维权提供程序保障,允许外国投资者依法启动和参与法律程序,法律程序之运作也需符合正当程序标准。在商业安全和投资稳定等其他非“物理”安全方面,东道国有义务确保外资在公平竞争的环境下正常运转,使其免受国内政治、经济力量的阻碍和干扰,有义务促进投资的稳定。  与公平公正待遇相比,FPS更多地关注充分保护之体系,东道国需承诺一个事实上的法律机制,采取必要措施以保护外国投资者及其投资免受不利行为之侵害,并确保它们能获得充分的法律救济。公平公正待遇则更多地关注东道国所给予待遇的“公平公正性”。在FPS与国际最低待遇标准的关系上,因FPS有时被规定为国际最低待遇标准,有些仲裁庭据此认为二者是等同的关系。但更多的情况是,FPS是一个独立于国际最低待遇标准的自主条约标准,具有自身独特的价值,东道国提供的FPS义务可能会高于国际最低待遇标准。  FPS条款下,就保护外国投资者及其投资而言,东道国承担的只是适当注意义务,这种义务之认定与其能力密切相关。东道国须预防并制止侵害外国投资者及其投资的不利行为,无论这些不利行为是来自于东道国本身,还是来自私行为者,如员工、商业合伙伙伴、游行示威者等。东道国所采取的必要措施,须能够有效实现保护与安全之目的。如果外国投资者及其投资遭受之损害归因于东道国,而东道国又没有尽到适当注意义务,则需承担国家责任。若投资者知晓其所提供的货物或资金将被用于购买武器,或用于其他战争行为,并且将会用来针对平民,则不仅不能获得FPS的保护,还可能承担个人刑责。  在面临关于FPS的诸多争议时,须明确国家才是投资条约意图的真正决定者,且须重视关于FPS的嗣后条约与实践,将国家发展水平与履行FPS适当注意义务结合起来,以限定仲裁庭的自由裁量权,让FPS真正成为保护海外投资的有力工具。考察中国现有BITs和FTAs中的FPS条款,可发现诸多问题。除术语表达不一外,FPS与其他国际投资待遇标准的关系定位不一、FPS条款在各BITs和FTAs中的地位不一、与国家能力的相关性未得以足够重视等。对于既存的FPS条款,中国可努力争取通过修正案、发表解释性声明等嗣后条约或实践的方式予以改进。在未来的缔约实践中,中国要重视FPS的投资保护作用,将其纳入将来的投资协定中。同时,要抓住《外国投资法》等国内法改革或立法机遇,清理不利于中国履行FPS义务的已有规定,加强投资促进和保护,创造更加稳定、安全的优良投资环境。
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