随着商事活动的不断发展,公司重组的方式也越来越展现出多样性。在股权转让、公司分立、公司合并之外,营业转让也成为公司实现重组的重要方式之一。我国尚未对营业转让设有专门规定,实践中往往通过“契约性交易工具”实现规制营业转让之目的,然而此种方式却容易导致法律适用错误、具体规则混乱、当事人利益无法得到充分保护的后果,典型的案例为中国进出口银行诉广州万宝电器、万宝冰箱等公司借款纠纷案。因此,我国建立“营业转让”制度也是商事活动发展的需要。本文首先从营业转让的界定着手,简单梳理了我国当前立法对营业转让的规定。除《深圳经济特区商事条例》明确使用“营业转让”字眼外,《反垄断法》、《企业破产法》的部分条文也涉及了营业转让,其他与“营业转让”相似制度主要为《公司法》规定的重大资产转让制度。我国法律缺少对营业转让制度的系统规定,个别规定虽涉及营业转让,但并未对营业转让的内涵与外延进行界定。营业的概念起源于德国,日本继受之并对其进行了发展。日本通说认为,营业分为主观意义上的营业与客观意义上的营业,营业转让中所说的“营业”系在客观意义上使用营业的概念,即指在经营活动中所使用的物、权利、技术秘密、商业信誉、客户关系等共同构成的有机整体,是“为实现一定的营业目的而组织化了的、被作为有机体的机能性财产”。英美法系并无可直接与大陆法系上“营业”对应的概念,更多的是资产转让(“asset sale”)的概念。但英美两国判例均明确均认定资产转让一般应包含商誉、资产等的一体移转,同时要求被转让之资产应具备可持续经营的特性,从这个概念来说,英美两国的资产转让与大陆法系的营业转让制度具有相似性。本文对“营业”概念的使用系在客观意义上的营业的范围内,对“营业转让”概念的使用则在“sale of business as a going concern”的范围内,即如受让方受让营业财产后能不中止地持续经营,则该等转让构成营业的转让。本文第二部分对营业转让制度的具体规则进行了分析,该部分主要分为三部分:债权人利益保护、劳动者利益保护及转让人的竞业禁止义务。当前我国立法对债权人利益的保护,主要基于《合同法》及《破产法》上的撤销权,但该等撤销权的行使具有严格的条件,因此我国法院在司法中发展出了“债随企业财产变动原则”。该原则尽管最大限度的保护了债权人利益,却与一般法理不符,有矫枉过正之嫌。德国与日本对营业转让中债务承担的问题,有相似的规定,即如受让方在受让营业后继续使用其取得的商号,则受让方应对原营业中的债务承担责任;但如受让方在受让营业后通过公示的方法(如登记)表明其不对原营业中的债务承担责任,则即使其继续使用商号亦可不承继原债务;交易双方亦可约定即使受让人不继续使用商号仍对原债务承担责任,此时受让方需以广告形式作出意思表示。美国法一般认为债务不因资产的转移而发生移转,转让方需继续对其转让资产的债务承担责任,但出于衡平理念美国法院发展出了继受人责任制度。在受让方明示或默示同意、欺诈性转让、事实合并及纯粹延续的情形下,受让方应对原债务承担责任,美国法院后又发展出企业继续原则与生产线规则,扩大了继受人责任的范围。我国在对营业转让中的债务承担进行规制时,可充分借鉴大陆法系与美国法的已有规则,作如下规定:基于合同相对性原则,转让方应对营业转让前的债务承担责任;受让方明示或默示其将承担原债务的,受让方对该等债务负责自无疑义;如发生欺诈性转让,即该转让系转让方为规避债务而实施的,受让方也应对原债务负责;此外,如受让方继续使用原商号,基于外观主义原则,其也将承担原债务;最后,受让方应对被动债权人的债务承担责任。需要说明的是,受让方承担责任应以其受让的财产的价值为限。就劳动者利益保护而言,欧盟与英国法采取了较为激进的策略,即使交易中未发生所有权等的移转,仍可能构成“营业转让”并要求雇主承继原劳动合同。美国法相较而言则较为宽松,其对雇主几乎不施加承接劳动者的义务。日本法则似处于两者之间,一方面规定在全部营业转让的情形下,受让方需承继原劳动合同;另一方面更规定若为部分营业转让,则原劳动合同的承继需受让方与转让方的合意并遵循劳动者的意愿。出于保护劳动者利益并兼顾效率的考虑,本文认为宜采取日本模式。就转让人的竞业禁止义务而言,日本等大陆法系采取法定主义,美国判例则主张除非双方当事人明确约定,否则转让人不承担竞业禁止义务。考虑到我国的现状及实践要求,我国宜采取法定竞业禁止义务模式,并对该竞业禁止义务予以限制。日本法及美国法对转让人竞业禁止义务的限制基本均体现为时间限制、地域限制及商事活动限制三方面。略有不同的在于,日本法上设立的为量化的标准,如转让人的竞业禁止义务需维持20年,其地域范围应限于相邻的市、镇或相邻的省、府等;美国判例则倾向于以“合理性”标准对个案加以分析,综合考虑交易中的各项因素判定转让人所承担的竞业禁止义务是否是可执行的。我国在规制转让人的竞业禁止义务时,可以设定最低法定标准,同时允许双方当事人意思自治,并明确该等约定应符合合理性原则。本文第三部分系对全文的梳理与总结。在肯定我国需要营业转让制度的前提下,认为可通过改造现有制度——重大资产转让制度的方式实现营业转让的制度目的。若采取该等模式,现有重大资产转让制度需做如下调整:将30%的量化标准调整为综合评估所转让营业之价值性与功能性的标准;规定具体的权利义务变动方式,包括债务承担、劳动合同承继及转让人的竞业禁止义务。此外,就营业转让制度整体而言,其应包括债务承担、劳动合同承继、转让人的竞业禁止义务、营业转让的内部决策程序及营业的交付五个方面。