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“人格”的概念最早起源于罗马法,而“人格权”的概念直到16世纪才由法国学者胡果提出,人格权理论深受启蒙思想及德意志古典哲学影响。人格权发展中,“二战”是一个重要的转折点。1954年德国联邦法院在“读者来信案”中创设了“一般人格权”。一般人格权经由一系列的案件得到了快速发展,不断得到充实。德国学者对实践中的判例进行了提炼,总结出了众多人格法益类型。人格权应区分狭义与广义上的人格权。狭义的人格权指人格权利,即具体人格权。广义的人格权,除人格权利外,还包括人格法益。人格法益的内容是人格利益,包括精神利益与人格财产利益,客体是人格要素。公序良俗则包括“公共秩序”与“善良风俗”。公共秩序的一般秩序说与一般利益说互为表里,一般秩序体现了一般的利益。善良风俗则包括确定的事实状态“风俗”与对此种事实状态价值判断的“善良”。公序良俗应区分标准与来源,公序良俗来源于利益与道德,但公序良俗的判断标准在法内而非法外,并非所有利益与道德都能纳入法秩序范围。
比较法上对人格法益保护的规定,具有代表性的国家(地区)有法国、德国、瑞士、我国的台湾地区、美国等。法国通过“一个大的概括条款”对权利与法益不区分予以保护。德国通过“三个小的概括条款”对权利与法益区分保护。受到德国民法典结构的限制,后续又发展出了对人格法益概括保护的一般人格权。瑞士依托于民法主体部分“人格”的概括规定,对人格法益统一进行保护。我国台湾地区对人格权益的保护兼具瑞士法与德国法的特点。美国对人格法益采用了隐私权与公开权的保护方式。上述人格法益的保护模式中,不区分式优点在于人格法益的保护范围甚广,条款的概括性赋予了法官解释空间,缺点在于忽略了人格权利与人格法益区别。区分式的优点在于体现了人格权利与人格法益的差异,条款的结构与层次严密,缺点在于人格法益的保护范围与程度弱于不区分式。一般人格权与人格权概括条款都能够为人格法益提供保护依据,但一般人格权的创设有其制度背景。相比之下,人格权概括条款的形式更为可取。隐私权与公开权同样由于法律文化的原因,难以为我国借鉴。此外,上述人格法益保护模式普遍存在着问题:一是人格法益的边界不明。各国对人格法益的保护规定都有立法与司法脱节的情形。二是自由裁量权难以限制。立法上的规定为人格法益保护预留了自由裁量的空间,对自由裁量权又必须进行限制防止走向恣意。三是法源判断标准的缺失。当事人可以援引任何的法律渊源支持自己的主张,但法官需对援引的法律渊源进行判断。
解决人格法益保护的问题可从明确人格法益的判断标准、补强侵权认定的构成要件、加强对援引法源的控制三方面改进。人格法益判断标准应包含自由、平等、尊严、独立、人格利益内容、私益性、私法性、非权利性、归属性、排他性、社会公开性、合法性,还需依靠对人格法益的持续类型化。正式的法律渊源的援引应与案件与正当程序相符。非正式的法律渊源援引法官还应具体说明援引的内容及其法律效力。公序良俗充当了人格法益底线性质的判断标准,同时发挥着违法性征引与利益衡量功能。作为违法性的公序良俗为他人行为提供了注意义务的标准,行为人不仅应当考虑到法律明确禁止的内容,同时还应当考虑社会常识及底线性的道德观念。公序良俗还能够对援引的习惯、行为自由、私法权利进行控制。公序良俗的引入有原则与一般概括条款两种形式。考虑到原则裁判的局限性,一般概括条款是更为可取的形式。公序良俗内容确定应坚持类型化与个案补充相结合。
公序良俗保护的人格法益对象类型包括性与家庭秩序的人格法益、经济公益秩序的人格法益、共同价值伦理的人格法益、历史文化伦理的人格法益等。性相关的人格法益不局限于对性交的自主选择、支配。家庭相关的人格法益包括婚姻关系忠实、生育、监护、血缘。经济相关的人格法益包括知情、信息、信用、形象与声音。公益相关的人格法益包括人体分离物、医疗自我决定、个人环境宁静。自由相关的人格法益包括身体自由、表达自由与通信自由、信仰自由。平等相关的人格法益包括市场主体地位平等、家庭与职场两性地位平等。人格尊严相关的人格法益具有开放性,广义的人格尊严包括名誉、荣誉与隐私,除对上述体现人格尊严的具体人格权外,亦有其他形式的人格尊严。文化仪式相关的人格法益包括婚礼仪式、丧礼仪式。文化物相关的人格法益包括墓碑、墓地、骨灰、特定的纪念物。公序良俗对于上述人格法益起到了判断和限制作用。
侵害人格法益的行为属于一般侵权行为,侵权责任的认定应符合一般侵权行为的构成要件。其中与公序良俗联系紧密的要件包括人格法益侵害、行为违法性、过错等要件。人格法益侵害,是指行为人的违法行为造成了人格利益的损害,或者已经切实影响到人格法益的正常行使,有造成人格法益损害的现实危险。对人格法益的侵害以精神利益侵害为主,但也包括对人格财产利益的侵害。依据损害赔偿请求权与人格权请求权之不同,人格法益的损害与妨害也应予以区分并适用不同的要件。公序良俗在侵害结果的认定方面发挥着重要的作用。人格法益侵害行为的违法性判断应坚持行为不法理论。违法性以违反注意义务为标准,包括法定注意义务与公序良俗注意义务。法定注意义务包括:绝对权任何人不得侵害的注意义务、相对权第三人不得侵害的注意义务、类型化的法益任何人不得侵害的注意义务、法律明确规定的其他注意义务。法定注意义务虽由立法明确规定,但条款的规范性概念和范围仍需公序良俗发挥解释作用。公序良俗注意义务包括:家庭的公序良俗注意义务、市场的公序良俗注意义务、职业的公序良俗注意义务、生活的公序良俗注意义务。由于公序良俗的开放性,此类型注意义务在适用前应进行甄别。过错是对行为人主观心理状态的评价,与主观过错相比较,客观过错更符合现实和时代的需求。将过失排除在背俗侵害之外带有历史局限性。侵害人格法益的主观要件应包括故意与含过失。在过错的判断上,可在违法性一般标准中再综合行为人的自身情形,包括行为人之年龄、精神状态、身份与专业知识、动机等因素。
人格法益之公序良俗保护构建有过错责任条款与背俗侵害人格法益条款两种方式。第一种方式,我国《侵权责任法》第6条过错责任条款,争议在于是否承认违法性要件。过错的证明与违法性有相同之处,都强调违反“注意义务”。但证明过错的注意义务与违法性的注意义务存在目标、内容、类型的不同。过错取代违法性强调的是在过错证明中要以客观的注意义务为标准,实际上与行为违法性理论并无本质的区别。我国对侵害人格法益行为的违法性判断,应坚持违反注意义务的标准。第二钟方式,如采取的是背俗侵害人格法益条款,“公序良俗”会直接体现在条款表述中。典型如我国的《精神损害赔偿责任若干问题的解释》。独立的背俗侵害人格法益条款对人格法益保护更为直接有效,但我国未来的《民法典侵权编》可不采此种方式,过错责任条款与独立的背俗侵害人格法益条款并非冲突。《侵权责任法》第6条为人格法益的保护提供了依据,《精神损害赔偿责任若干问题的解释》则提供具体裁判标准,二者结合可以在不同层面发挥规范效益。除此之外,我国还应当从摒弃一般人格权制度、将公序良俗适用于精神性人格权保护、适度放宽精神损害赔偿限制标准、协调公序良俗与违约责任、无因管理、不当得利等方面持续进行人格法益之公序良俗保护的体系完善。
比较法上对人格法益保护的规定,具有代表性的国家(地区)有法国、德国、瑞士、我国的台湾地区、美国等。法国通过“一个大的概括条款”对权利与法益不区分予以保护。德国通过“三个小的概括条款”对权利与法益区分保护。受到德国民法典结构的限制,后续又发展出了对人格法益概括保护的一般人格权。瑞士依托于民法主体部分“人格”的概括规定,对人格法益统一进行保护。我国台湾地区对人格权益的保护兼具瑞士法与德国法的特点。美国对人格法益采用了隐私权与公开权的保护方式。上述人格法益的保护模式中,不区分式优点在于人格法益的保护范围甚广,条款的概括性赋予了法官解释空间,缺点在于忽略了人格权利与人格法益区别。区分式的优点在于体现了人格权利与人格法益的差异,条款的结构与层次严密,缺点在于人格法益的保护范围与程度弱于不区分式。一般人格权与人格权概括条款都能够为人格法益提供保护依据,但一般人格权的创设有其制度背景。相比之下,人格权概括条款的形式更为可取。隐私权与公开权同样由于法律文化的原因,难以为我国借鉴。此外,上述人格法益保护模式普遍存在着问题:一是人格法益的边界不明。各国对人格法益的保护规定都有立法与司法脱节的情形。二是自由裁量权难以限制。立法上的规定为人格法益保护预留了自由裁量的空间,对自由裁量权又必须进行限制防止走向恣意。三是法源判断标准的缺失。当事人可以援引任何的法律渊源支持自己的主张,但法官需对援引的法律渊源进行判断。
解决人格法益保护的问题可从明确人格法益的判断标准、补强侵权认定的构成要件、加强对援引法源的控制三方面改进。人格法益判断标准应包含自由、平等、尊严、独立、人格利益内容、私益性、私法性、非权利性、归属性、排他性、社会公开性、合法性,还需依靠对人格法益的持续类型化。正式的法律渊源的援引应与案件与正当程序相符。非正式的法律渊源援引法官还应具体说明援引的内容及其法律效力。公序良俗充当了人格法益底线性质的判断标准,同时发挥着违法性征引与利益衡量功能。作为违法性的公序良俗为他人行为提供了注意义务的标准,行为人不仅应当考虑到法律明确禁止的内容,同时还应当考虑社会常识及底线性的道德观念。公序良俗还能够对援引的习惯、行为自由、私法权利进行控制。公序良俗的引入有原则与一般概括条款两种形式。考虑到原则裁判的局限性,一般概括条款是更为可取的形式。公序良俗内容确定应坚持类型化与个案补充相结合。
公序良俗保护的人格法益对象类型包括性与家庭秩序的人格法益、经济公益秩序的人格法益、共同价值伦理的人格法益、历史文化伦理的人格法益等。性相关的人格法益不局限于对性交的自主选择、支配。家庭相关的人格法益包括婚姻关系忠实、生育、监护、血缘。经济相关的人格法益包括知情、信息、信用、形象与声音。公益相关的人格法益包括人体分离物、医疗自我决定、个人环境宁静。自由相关的人格法益包括身体自由、表达自由与通信自由、信仰自由。平等相关的人格法益包括市场主体地位平等、家庭与职场两性地位平等。人格尊严相关的人格法益具有开放性,广义的人格尊严包括名誉、荣誉与隐私,除对上述体现人格尊严的具体人格权外,亦有其他形式的人格尊严。文化仪式相关的人格法益包括婚礼仪式、丧礼仪式。文化物相关的人格法益包括墓碑、墓地、骨灰、特定的纪念物。公序良俗对于上述人格法益起到了判断和限制作用。
侵害人格法益的行为属于一般侵权行为,侵权责任的认定应符合一般侵权行为的构成要件。其中与公序良俗联系紧密的要件包括人格法益侵害、行为违法性、过错等要件。人格法益侵害,是指行为人的违法行为造成了人格利益的损害,或者已经切实影响到人格法益的正常行使,有造成人格法益损害的现实危险。对人格法益的侵害以精神利益侵害为主,但也包括对人格财产利益的侵害。依据损害赔偿请求权与人格权请求权之不同,人格法益的损害与妨害也应予以区分并适用不同的要件。公序良俗在侵害结果的认定方面发挥着重要的作用。人格法益侵害行为的违法性判断应坚持行为不法理论。违法性以违反注意义务为标准,包括法定注意义务与公序良俗注意义务。法定注意义务包括:绝对权任何人不得侵害的注意义务、相对权第三人不得侵害的注意义务、类型化的法益任何人不得侵害的注意义务、法律明确规定的其他注意义务。法定注意义务虽由立法明确规定,但条款的规范性概念和范围仍需公序良俗发挥解释作用。公序良俗注意义务包括:家庭的公序良俗注意义务、市场的公序良俗注意义务、职业的公序良俗注意义务、生活的公序良俗注意义务。由于公序良俗的开放性,此类型注意义务在适用前应进行甄别。过错是对行为人主观心理状态的评价,与主观过错相比较,客观过错更符合现实和时代的需求。将过失排除在背俗侵害之外带有历史局限性。侵害人格法益的主观要件应包括故意与含过失。在过错的判断上,可在违法性一般标准中再综合行为人的自身情形,包括行为人之年龄、精神状态、身份与专业知识、动机等因素。
人格法益之公序良俗保护构建有过错责任条款与背俗侵害人格法益条款两种方式。第一种方式,我国《侵权责任法》第6条过错责任条款,争议在于是否承认违法性要件。过错的证明与违法性有相同之处,都强调违反“注意义务”。但证明过错的注意义务与违法性的注意义务存在目标、内容、类型的不同。过错取代违法性强调的是在过错证明中要以客观的注意义务为标准,实际上与行为违法性理论并无本质的区别。我国对侵害人格法益行为的违法性判断,应坚持违反注意义务的标准。第二钟方式,如采取的是背俗侵害人格法益条款,“公序良俗”会直接体现在条款表述中。典型如我国的《精神损害赔偿责任若干问题的解释》。独立的背俗侵害人格法益条款对人格法益保护更为直接有效,但我国未来的《民法典侵权编》可不采此种方式,过错责任条款与独立的背俗侵害人格法益条款并非冲突。《侵权责任法》第6条为人格法益的保护提供了依据,《精神损害赔偿责任若干问题的解释》则提供具体裁判标准,二者结合可以在不同层面发挥规范效益。除此之外,我国还应当从摒弃一般人格权制度、将公序良俗适用于精神性人格权保护、适度放宽精神损害赔偿限制标准、协调公序良俗与违约责任、无因管理、不当得利等方面持续进行人格法益之公序良俗保护的体系完善。