法律拟制最早出现在罗马法中,发展至今天,已经成为民法、诉讼法、经济法、刑法等诸多部门法都存在的一种现象。不同于英美法系国家的法律拟制主要表现在司法拟制过程中,作为大陆法系国家的中国的法律拟制体现在立法层面,特别是以罪刑法定原则为基石的刑法领域,法律拟制更应限定在立法层面。刑法中的法律拟制是指基于公共政策的考量,有意地将此事实视为彼事实,赋予其相同的法律后果的,既能适应社会需要又能彰显法律基本价值的不允许反驳的一种立法方法。其具有表述方式的特定化、拟制事实的异质性、侵害法益的相当性、适用情形的法定性的特点。刑法中的法律拟制有利于节约立法、司法资源,有利于实现罪刑相适应。应注意区分法律拟制与刑事推定、刑事类推、注意规定、转化犯等制度和概念,特别是法律拟制和注意规定的区分是刑法解释论的重要课题,直接关系罪与非罪、此罪与彼罪的认定。以现行刑法中的法律拟制条文为范本研究法律拟制是一条重要路径,现行刑法中有二十余条法律拟制条文,涉及分则和总则。除267条第2款、269条拟制型抢劫罪等典型的拟制条文外,还存在“致人伤残、死亡的”规定、依照盗窃罪定罪处罚之规定等一些有争议的条文,争议条文主要集中在法律拟制和注意规定的认定上,可从是否存在设立注意规定或法律拟制的必要性、法益侵害相当性、条款是否具有特殊内容等方面考量,结合体系解释、目的论解释等多种解释方法,从刑法保护的法益、行为处罚的必要性、国民的预测可能性、刑法条文之间的协调性等多方面进行综合评判。除刑法典外,我国刑法立法解释和司法解释中的法律拟制现象也屡见不鲜。法律拟制毕竟是“立法层面的类推”,类推具有的风险法律拟制同样存在,法律拟制不应成为立法过程中过分倚重的技术手段,拟制不当会导致背离人权保障机能、凸显重刑主义、破坏刑法规范的协调、架空犯罪构成理论的风险,我国刑法中的部分拟制条款存在这些倾向。虽然法律拟制有其固有的风险,但摒弃这种重要的立法技术不是良策,我们要做的是发挥好的拟制的功效,避免恶的拟制的出现,这就需要对法律拟制进行限定。从主体上讲,法律拟制权必须由也只能由立法机关行使,法律拟制属于法律保留事项,我国刑法立法解释特别是司法解释中存在的拟制情形是缺乏正当性基础的。立法机关在进行法律拟制时要遵循刑法基本原则、法益侵害相当性和拟制必要性的原则审慎拟制,同时司法机关工作人员必须对法律拟制条款有清晰合理的认识,在实践中正确适用法律拟制条款,避免拟制条款可能的风险。