领事协助法律制度研究

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领事协助作为《维也纳领事关系公约》规定的一项重要领事职务,有关实践近年来在国内和国际上都有许多新的发展,但目前并未见有关领事协助法律制度的系统论述。本文旨在通过梳理领事协助法律制度的有关基本问题,进一步丰富外交领事关系法的研究成果,推动相关实践发展。从主体、对象、方式、依据和条件等五方面看,领事协助是派遣国的驻外使领馆和领事官员依照国际法、派遣国国内法以及接受国国内法的规定,在派遣国国民权益受到损害或者因其他原因需要帮助时,协助派遣国国民维护权益的行为。外交保护与领事协助是分属国际法和国内法两个不同层面的问题。与领事协助可以并且已经作为一个严谨的外交领事关系法概念使用不同,领事保护的概念目前在使用上宽泛且模糊。领事保护应可以界定为默示同意情形下的领事协助。领事协助法律制度的基本原则包括国籍原则、依法原则、同意原则和有限原则。作为国籍原则而言,领事协助是派遣国(通过驻外使领馆)在接受国境内对具有本国国籍国民行使属人管辖权的具体表现;作为依法原则而言,国际法、派遣国国内法和接受国国内法分别调整领事协助法律关系的不同方面;作为同意原则而言,领事协助主体应当充分尊重协助对象作为实体权利主体的自主权;作为有限原则而言,领事协助的范围如何以及成功与否,受制于接受国的法律和社会条件。领事协助的法律渊源包括国际公约、双边条约、国际习惯和国内立法。领事协助相关法律关系具有复合性,既包括派遣国与接受国间的国际法律关系,也包括派遣国与其国民间的国内法律关系。在派遣国与接受国间的国际法律关系中,领事协助是派遣国对接受国的国家权利。而在派遣国与其国民间的国内法律关系中,在派遣国国内法明文规定驻外使领馆领事协助相关职责的国家,领事协助是派遣国对其国民的法律义务;而在缺乏有关国内法规定的国家,加拿大和英国的两起法院判例表明,如果政府对外长期允诺将履行领事协助相关义务,法院在特定情况下或可援引“正当期待”理论判定国家承担领事协助的法律义务。虽然《维也纳领事关系公约》明确规定派遣国领馆可在接受国内履行领事协助职务,但并不涉及应如何履行不同情形下的领事协助职务。各种情形下的领事协助法律规则,需看各派遣国国内法的具体规定。本文梳理了七种领事协助情形,即发生意外或疾病、被犯罪行为侵害、派遣国国民死亡、产生经济困境、发生重大突发事件(如自然灾害、恐怖事件、政局动乱或武装冲突等)、在接受国失踪、在接受国被拘禁。考虑到被拘禁国民所处的特殊境遇以及相关法律问题的复杂性,本文予以重点探讨。派遣国对其在接受国被拘禁国民的领事协助,主要可起到人道主义性、保护性和法律性的三种功能。在系统性回顾1998年到2009年国际法院先后审理的与《维也纳领事关系公约》第36条有关四个案件后,本文着重分析了领事告知、领事通知、领事会见的内容、关系和属性。领事告知、领事通知与领事会见之间属三角关系,领事告知是接受国对派遣国国民的国家义务,领事通知是接受国对派遣国的国家义务,领事会见是派遣国对接受国的国家权利。在有关案件的共同应诉方美国,由于其独特的联邦制和二元制的结合,使得其一方面在《维也纳领事关系公约》缔约过程中强调被拘禁个人的个体权利,推动《维也纳领事关系公约关于强制解决争端的任择议定书》的形成,成为第一个援引《维也纳领事关系公约》向国际法院起诉并主张被拘禁国民个体权利的国家,在国内也采取了一系列推动各州履行领事告知等义务的措施,另一方面,却在拘禁外国国民时常不予领事告知和领事通知并因此数次被诉至国际法院,其国内法院拒绝执行国际法院判决,最终美国退出任择议定书,使其饱受单边主义和双重标准等诟病与批评,并引起对在国外美国国民权益维护的担忧。在外交领事关系对等互惠的条件下,中国一方面作为接受国,应履行相应领事告知和领事通知义务,另一方面作为派遣国,应关注和维护在国外被拘禁中国公民的领事告知与领事通知。随着全球化的深入,国际法在经历变革,领事协助法律制度也出现了一些新的发展,如主导理念的人本化、实施主体的复合化和保护对象的多样化。首先是主导理念的人本化。长期以来从国家关系角度审视《维也纳领事关系公约》的视角发生变化,美洲人权法院、联合国国际法院等司法机构将《维也纳领事关系公约》第36条解读出蕴含在条文中的个人权利,美洲人权法院还进一步从法律正当程序的角度认为该个人权利具有人权性质。领事协助法律制度从而跨越单纯外交领事关系法的领域,与国际人权法呈现出一定的融合。国际社会逐渐普遍从人本化角度审视领事协助,一些国家甚至在宪法中规定本国领事协助的法律义务。其次是实施主体的复合化。在国内,传统上仅有外交部门参与配合驻外使领馆开展领事协助的情况发生变化,其他政府机构根据自身职责开始广泛参加到相关活动中;而在国际上,欧盟公民概念的产生和欧盟整体领事协助的发展,更是在传统由单一国家实施领事协助之外,产生了国际组织对其成员国国民的协助,对领事协助法律制度的国籍原则以及领事协助的权利属性都带来一定冲击。但所谓欧盟公民权还没有发展到并被承认为国籍的层次,还未被认可作为欧盟对其成员国公民提供整体领事协助的法律联系点。有关成员国承担的仍然是基于国籍的“非歧视”义务。第三点是保护对象的多样化。在双重国籍者在第三国旅行的情况下,其任一国籍国均可主张领事协助;而在双重国籍者在其某一国籍国境内的情况下,该接受国通常不承认另一国籍国提供协助,但另一国籍国基于人道主义考虑常予以关注和跟进。对于不具有本国国籍的永久居民,有关国家通常指引其向国籍国寻求协助。建国以来,中国的领事协助法制建设经历了起步、取得阶段成果和稳步推进三个发展阶段。2009年公布的《中华人民共和国领事工作条例》(征求意见稿)是新中国成立以来首部领事协助专门立法,体现了领事协助法律制度的基本原则,对不同情形下的具体规则做出了基本规定。在目前走出去国民日益增多、重大海外安全事件多发频发背景下,应当积极、稳妥、有序地继续推进领事协助专门立法,但应处理好法律与政策、国际法与国内法等关系,调研解决概念使用、立法调整范围、领事协助行为的可诉性等具体理论问题。
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