寻找第十二只骆驼——论建构中国司法先例制度之突破口

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社会学实在论认为,人们的互动实践以结构为前提,但又非预期地在促进结构的再生产,而再生产的结构作为进一步行动的未被注意的条件又反馈到人们的实践中。此理论在超越以行动者为取向的研究与以结构为取向的研究的二元论上是取得成功的,但其关注点偏向于社会秩序的生产,却对社会的未来如何走向缺乏关心,从而使得社会行动者面临“不知如何作为”的困惑。而结构双重性所蕴含的悖论恰是导致这种困惑的原因。本文的目标就是试图打破这种困惑。本文认为,社会行动者具有摆脱结构考虑事情的能力,以及提出关于先前不言而喻的规则与假定的推论知识的能力,从而可以找到“解悖”的方法。  在中国先例制度的问题上,过去理论的焦点在于在中国应否建立先例制度。而本文认为对应然问题的回答并不重要,关键在于“如何做”的问题。但由于制度建构的不确定性,需要理论范式的转换——建构不确定的制度,即动态性的制度建构,找一个切实可行的突破口去不断努力,对结果的多种可能性却永远保持开放的心态。而这个突破口就是先例的规范化与系统化。本文将结合实证材料从“谁来做”、“如何选”、“如何写”与“如何公开”四方面论述先例规范化与系统化在中国背景下所遭遇的问题与解决对策。
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