论受贿罪之“利用职务上的便利”

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根据我国现行刑法的规定,受贿罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。而“利用职务上便利”是受贿罪成立的前提条件。论文尝试对受贿罪客观方面中“利用职务上的便利”加以讨论,并立足于司法实践对受贿罪定罪量刑的需要,展开对“职务”的内涵、“职务关系”的范围、离退休人员能否构成该罪等一系列相关问题的界定、阐述和分析。全文分前言、正文、结语和参考文献四部分。前言介绍了选题的原因、目的、意义及论文的大体框架。正文主要包括三部分。 第一部分:刑法中“职务”和“职务行为”的比较研究。在概括论述我国和世界其他一些国家刑法中“职务”和“职务行为”概念的基础上,通过比较分析推导出相对科学的定义。笔者通过对“职务”的字面和内在意义进行解释进而归纳认为,受贿罪利用职务便利中的“职务”是指:具有一定国家行政管理权的职责,对他人得到或失去某种利益有制约决定权力的工作和地位。其在产生上具有后生性、在内容上具有责权统一性、在目的上具有价值性;具体表现为领导权和指挥权、经办权和管理权;我国刑法中所指的“职务”还必须具有合法性、与职务上便利的必然联系性及现时性。其次是对“职务行为”的解释,“职务行为”在我国刑法中表述为“利用职务上的便利”,其作为受贿罪客观方面构成要件的具体表现形式有两种:一是执行或不执行职务;二是违背或不违背职务。关于它的立法体例,可归纳为两种:第一种是不论是否违背职务,都构成受贿罪被规定在同一法条中:第二种是不违背职务的受贿与违背职务的受贿分别规定在不同的法条中,后者的刑罚重于前者。 第二部分:“利用职务便利”的正确涵义。“利用职务便利”的内涵和外延一直是我国刑法理论界和实务界讨论的热点,能否正确科学的对其进行界定直接关系到司法实际中的定罪量刑活动。本部分主要包括两个大内容:一、笔者通过列举比较肯定说和否定说的观点思考和阐述职务便利是否包括“工作便利”和“本人职务或地位形成的便利”。总结刑法第385条和第388条,认为利用职务上的便利不包括利用工作上的便利,利用工作上的便利与职权本身的行使没有必然的直接联系、没有权力制约的意思,在范围上也没有明确的划分标准;利用职务上
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