一种相对比较新的公司融资方式——资产证券化已发展成为美国金融市场的主要力量之一。最简单的说，资产证券化是以发行公司的能产生现金流的资产为支撑而发行的有价债券。由于资产证券化代表了如此重要的一种融资方式，它对整个经济的影响以及重要性是不应被低估的。本文以公司型SPV为基本前提，主要介绍了美国资产证券化破产隔离机制，对其司法定性问题进行了探讨，并提出自己的一点看法。文章最后分析了资产证券化尤其是SPV的设立以及破产隔离机制在中国所处的法律环境，并倡导在中国引入资产证券化必须制订专法。本文分为如下几个部分：前言部分主要介绍了公司融资与资产证券化，指出资产证券化是公司融资的一种金融创新方式；同时资产证券化的破产隔离机制可以弥补美国破产法自动冻结机制对担保债权人的保护的不利，减少借款人破产风险对投资者投资安全的影响，也能提高所发行证券的信用级别，从而降低融资成本。同时还介绍了本文的写作思路以及重点。第一章主要对什么是资产证券化进行了概述，包括了资产证券化的定义、资产的概念、资产证券化的大致流程、资产证券化较之于传统公司融资的优势，最后落脚于破产隔离机制。破产隔离机制主要体现在两方面，一是设立的SPV必须远离破产风险；二是资产转移必须实现真实销售。破产隔离机制是资产证券化的核心设计，处于中枢地位。第二章主要对如何架构一个远离破产风险的SPV进行探讨，大致应从三方面来考虑：第一是防止SPV自愿破产，这主要通过在SPV的创立文件中规定破产弃权的方式来实现，当然对于破产弃权本身的法律效力来说，美国的司法实践存在不一致；另外是在SPV的董事会中设立独立董事，其中讨论了一个重要问题：在SPV中，独立董事应当对股东还是对债权人负诚信义务？还是对两者都负诚信义务？第二是要防止SPV被强制破产，这主要通过限制或减少SPV的信用风险来实现，一些情形下，也有通过SPV与其债权人达成债权人放弃申请SPV破产的方式来实现。第三是要防止SPV与发起人实质合并。如果法院发现SPV与发起人并不是相互独立的，即SPV实际是发起人的另一个自我，美国的法院往往会依据实质合并的衡平权力主张将SPV并入发起人的破产财产，从而损及SPV债权人的利益。第三章对资产转移中的真实销售与自动冻结问题进行了探讨。在资产证券化中，真实销售与担保融资是一组相对的概念，而资产证券化的一个手段就是要在资产转移中实现真实销售，这样才能实现破产隔离的目标。而判断是否构成真实销售有很多方式，比如考察当事人的意图是什么、资产损失的风险由谁承担、追索权是否存在以及如果存在是否过大、是否存在回赎权或回赎义务、谁对资产剩余利益享有权利、谁管理和控制资产账户以及是否存在欺诈转让等等，这些都是法院在进行定性时所要考察的因素。当然法院也常参考诸多关于判定真实销售的公认会计准则，比如美国联邦会计准则理事会制订的会计准则，以辅助其作出判断。尽管美国破产法的自动冻结机制<WP=4>对担保债权人的利益保护造成不利影响，但是，在资产证券化中，发起人可以通过与SPV签订自动冻结弃权协议，从而，即使发起人破产，SPV对金融资产的占有也不受自动冻结机制的破坏，因而，SPV能够继续利用金融资产的收益偿付投资者。当然美国法院在对待自动冻结弃权协议效力的态度上存在分歧，这使得利用这种方式规避发起人的破产风险存在不确定性。第四章主要介绍了破产隔离的司法定性，美国法院在判定是真实销售还是担保融资的问题上存在不确定性。笔者发现法院主要在三个方面存在分歧：第一，交易当事人意图对交易定性的作用。有的法院认为，交易当事人的意图仅仅是一个考察因素，而有的法院则认为它几乎是一个决定性因素；第二，关于美国统一商法典中关于债账销售的解释。有的法院认为，有关债账的销售不可能存在真实销售，而有的法院则持相反态度；第三破产弃权条款是否违反公共政策，美国法院对此各执一词。这些分歧导致了美国法院在进行交易定性时无可避免存在很大的不确定，从而危及了资产证券化的良性发展。第五章介绍了为解决破产隔离司法定性的不确定而出现的几种理论或主张，但无论是公平价值理论、客观两步司法分析理论、意图定性理论还是最新的安全港制度都存在一定的缺陷，均不具有很强的说服力。笔者在介绍分析上述理论的基础上，提出了自己的看法。第六章对中国引入资产证券化进行了探讨，对在中国现有法律框架下设立SPV的法律环境以及破产隔离制度进行了分析，指出资产证券化这项伟大的金融创新在中国得以开展存在诸多法律障碍，既然资产证券化实质上是一种新的金融创新，适用没有考虑资产证券化的现行法律制度相当于试图将方桩放入圆洞里一样徒劳无益，因此从立法成本以及效率上考虑，应借鉴美国、日本以及台湾地区的立法实践，不应在现有法制基础上进行修修补补，而是制订专门的资产证券化法制，从而为资产证券化在中国的健康发展打下坚实的法律基础。