随着信息网络技术在不断发展,尤其是“三网合并”推行以来,我国电商行业得到了飞速的发展,以淘宝、京东、苏宁易购为代表的一大批网络交易平台相继出现,网络经济也开始改变着人们的交易习惯乃至生活习惯。相比较于传统的交易模式,消费者借助网络交易平台购买商品和服务,打破了“一手交钱、一手交货”的传统模式;与此同时,对商品近距离的触摸、观察等感官上的认知,逐渐被网络交易平台信用评价制度所取代,这种消费者的时间成本的制度建构,成为了消费者选取商品或者服务的重要参考指标。“网络交易”的概念不能完全等同于“电子商务”的概念,而且根据法秩序统一性原则的要求,“网络交易”的概念中,不应当包括金融类产品和服务,利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面服务的交易行为。面对激烈的市场竞争,部分商家为谋取更多的交易机会,赚取利润,开始铤而走险,利用规则漏洞,实施虚构网络交易行为的,以提高自身的竞争力。虽然,相关执法部门也在通过各种手段限制虚构网络交易的蔓延,但是在巨额利润的驱使下,收效甚微,反而呈现愈演愈烈的趋势,最终不得不通过刑法手段予以规制。然而,自“正向刷单”和“反向刷单”第一案的宣判以来,“同案不同判”的情况频发,究其原因在于网络交易平台刑事责任缺乏关注以及追究组织者刑事责任的审判结论本身就缺乏合理依据所致。理论界一直以来对于司法机关审判结论的争议主要集中在以下几个方面:首先,虚构网络交易所侵犯的法益是否为刑法所保护的法益,司法入罪化的处理是否违反了刑法的谦抑性原则,存在着“有罪论”与“无罪论”的争议;其次,虚构网络交易行为侵犯的是一个新型的法益,还是既有的法益;该行为其所侵犯的是一个法益,还是数个法益,以及该行为侵犯的是何种法益的问题,这主要集中在“有罪论”的内部进行探讨。“正向刷单”中,虚构网络交易的行为侵犯了刑法所保护的法益,但并非是国家市场准入秩序;“反向刷单”中虚构网络交易的行为亦侵犯了刑法所保护的法益,但是将其侵犯的法益认定为他人的财产权利是有失偏颇的。虚构网络交易行为的目的在于谋取市场的竞争优势地位,是对市场公平竞争秩序的侵犯,在网络交易的背景下,该法益已经成为了一个重大法益,应当受到刑法的充分关照。与此同时,虚构网络交易行为又是一种在网络空间中特有的违法行为,其同时也侵犯了互联网管理秩序。网络交易平台是网络服务提供者的一种重要组成部分,其所提供的主要是网络内容服务和网络缓存服务。《电子商务法》和《网络交易监督管理办法》规定,网络交易平台对虚构网络交易行为的监督管理义务,主要是指违法信息禁止发布义务、违法信息监管义务、违法信息报告义务和公权力执法的协助义务。上述三种义务从管理义务的法律属性上看,应当是一种不作为的义务,且是一种消极义务。网络交易平台违反管理义务的行为作为一种交流犯,其承担刑法法律责任的依据在于其对虚假交易信息的传播负有过错责任。之于虚构网络交易中网络交易平台刑事责任的归属而言,从纵向上,树立一种层次化的归责结构模式,将一次规范所能够调整的行为剥离开来的基础之上,将一次规范中免责规定与刑法中构成要件符合性的认定相融合。从横向上,将共犯的归责模式与不作为犯的归责模式相结合,根据网络交易平台参与虚构网络交易的程度不同,分别探寻网络交易平台作为,不作为的片面共犯和纯正不作为犯时的归责模式。与此同时,在客观构造方面,对于网络交易平台所负有的用户信息保护义务做限缩性解释,同时从主体、形式、期限和救济四个层面把握“监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的实质内涵。在主体方面,应当明确统一监管措施的公权力机关;在形式方面,以书面形式发布;在期限方面,设置较短的删除、屏蔽期限;在救济方面,应当赋予网络交易平台向负责监管的公权部分提出异议的权利。刑法学的本体是解释论,对新增罪名做出规范的解释,才是刑法应对虚构网络交易中“组织行为”的最终进路。在现行刑法框架下,虚假广告罪、损害商业信誉罪和非法利用信息网络罪在一定程度上可以规制虚构网络交易行为。根据现行《刑法》中“组织型”相关犯罪的类型划分来看,主要分为了三种具体的类型,即“对犯罪行为的组织”、“对违法行为的组织”和“对中性行为的组织”。三种组织行为的类型对于被组织人员的控制力依次降低。对于虚构网络交易的组织,属于“对违法行为的组织”,该组织行为虽然具有一定的强制力,但是控制程度相对较低。在客观要件中,“组织行为”的内容包含了雇佣、招募、纠集等多种手段,且只有“刷单人”实施了虚构网络交易行为之后,才能够对市场公平竞争秩序产生侵害的紧迫风险。虚构网络交易犯罪作为一种情节犯,只有累积到达了一定的交易次数、一定的交易数额以及对他人财产造成损失达到一定数量之时,才能够视为“情节严重”。而该罪名的主观要件中,虚构网络交易的组织者是故意犯,其认定的重点和难点在“明知”和“认识错误”的判断。组织者的“明知”等同于“知道”,“应知”指的是推定明知。“通谋”和“明知”不会造成刑事责任有无的根本区别。虚构网络交易所出现的“错误的认识”的三种情况中,前两种情况既非事实认识错误中的“对象错误”,也非“打击错误”,故其并非是刑法意义上的“认识错误”,既不会影响犯罪故意的成立,也不会阻却组织者的责任。而最后一种情况,刷单人与经营者的合谋实施的骗取补贴的行为,组织者明显对此种行为缺乏认识,属于一种共犯过剩的认识错误。“组织行为”是一种具体的危险犯,其既遂的标准并不以信用评价等级发生实际变动为前提,仅对市场公平竞争秩序造成侵害的紧迫风险即成立。虚假广告罪和损害商业信誉罪最高刑仅为2年有期徒刑,虽然其未遂形态不可罚,但是只要是符合了上述两个罪名的构成要件行为,已然构成非法利用信息网络罪。法谚有云:“法律不是被嘲笑的对象”。“能够在司法层面通过学理解释能够解决的问题,尽量不对立法进行修改”是刑法理论界的共识。然而,由于现行《刑法》中不正当竞争犯罪相关罪名文义射程较窄,同时网络犯罪的成立又以下游行为成立犯罪为前提;直接适用现有罪名应对虚构网络交易行为存在困境。无论是适用虚假广告罪、损害商业信誉罪还是适用非法利用信息网络罪都存在着诸多掣肘之处。在虚构网络交易主体中,“刷单人”和“商家”的行为不具有相当的社会危害性,不宜适用刑法规制,组织者和网络交易平台的行为具有相当的社会危害性,应当由刑法予以应对。但是之于虚构网络交易中的组织行为而言,根据现有的共犯理论,又存在者间接法益侵害成立实行犯的证明困境。无论是共同正犯的理论,还是必要共犯的理论都难以对组织者的刑事责任进行有效的解释。因此,只能选择增设新罪名的方式去弥补刑法法益保护所存在的漏洞。然而,“妨碍业务罪”、“虚构网络交易罪”的增设都是存在着不当扩大处罚范围的风险,而“破坏网络信用市场评价罪”的增设又容易造成大量的法条竞合。组织虚构网络交易罪的增设可以体现对虚构网络交易行为所侵犯的双重法益的关照,组织虚构网络交易罪与非法利用信息网络罪,是一种想象竞合的关系,为实质的一罪。我国现行刑法分则罪名体系中,将组织行为做正犯化处理的罪名共有22项,将虚构网络交易中的组织行为做正犯化处理,是有先例可循的。与此同时,虚构网络交易的特点在于以间接法益侵害为主,且单次危害行为的危险基量更低,呈现出“微量损失”х“海量行为”的特点,因此,组织虚构网络交易罪的罪行构造也符合正当性立法的要求。