当前我国立法主要依靠竞业禁止制度控制员工携带商业秘密跳槽的行为,笔者认为这一制度不足以实现雇主、雇员、公众三者间的利益平衡。其一,在不存在有效竞业禁止协议的场合,雇主将缺乏其它阻止雇员跳槽泄密的合法依据;其二,只要签订竞业禁止协议,雇主甚至无需举证其商业秘密存在泄漏的风险就可以合法阻止人才的自由流动。笔者建议引进美国司法判例中业已形成的“不可避免泄漏原则”以弥补我国竞业禁止制度的缺陷。该原则并不以竞业禁止协议作为阻止员工携密跳槽行为的唯一依据,是商业秘密法控制“即发侵权”行为的理论突破。而当员工的跳槽行为并不至于导致雇主商业秘密泄漏,但其签订的竞业禁止协议又不合理地限制了员工的择业自由时,法院也可借助该原则判定该协议的合理性。较之我国立法,美国以不可避免泄漏原则作为竞业禁止制度的补充,并以之作为个案分析员工跳槽行为合法性的标准的做法似乎更值得借鉴。本文拟从以下五方面入手,分析我国竞业禁止制度控制商业秘密即发侵权行为的不足,及引进美国判例形成的不可避免泄漏原则的现实原因及立法需要。第一章是本文的理论基石,笔者从著名的PepsiCo ,Inc. v. Redmond案入手,分析不可避免泄漏原则的渊源及定义,分析该原则滥用的弊端,并指出应严格限定该原则在司法实践中的适用条件。第二章主要揭示我国立法引入不可避免泄漏原则的必要性及可行性,我国信息社会的快速发展要求我们必须加大对于商业秘密的保护力度,不可避免泄漏原则满足知识产权利益平衡机制也使得其在司法实践中具有可行性。第三章评析了我国现行立法对于商业秘密即发侵权控制的不足,我国商业秘密立法多以“事后救济”的方式保护权利人的利益,单纯的竞业禁止制度不足以控制雇员携密跳槽的行为,也无法满足雇主雇员及社会公众三者间的利益平衡,此时引入不可避免泄漏原则对传统的竞业禁止制度有较好的补充作用。第四章概括了应如何具体在我国立法司法中引入不可避免泄漏原则,比如在商业秘密立法中增加关于“即发侵权”的规定,严格限制竞业禁止协议的适用主体及设计恰当的竞业禁止范围等。值得注意的是,笔者论述不可避免泄漏原则优势及分析竞业禁止制度不足的原因并非在于否定竞业禁止制度,相反不可避免泄漏原则只应作为竞业禁止制度的补充,只有在雇员跳槽行为极有可能造成雇主商业秘密泄漏或适用竞业协议严重违反公平原则的时候才能适用,这一点笔者在结语中也会再次强调。