步入刑法专业学习的门径后,笔者常常思考一个问题:到底什么是刑法?什么是犯罪?刑法难道只是刑法典中那一个个冰冷的刑法条文的简单组合?犯罪难道只是按照那一个个的刑法条文的内在逻辑结构简单映射出来的样子?刑法条文的背后是否有一种精神力量的支撑?在刑事立法和司法的过程中,是否需要一种理念指引着我们的立法者和司法者呢?带着这些久久盘旋于心的疑问,看到我国刑事立法和司法现实中的一些不足,笔者下定决心,想在本文中对刑法伦理性问题进行一些不成熟的思考与探寻。全文共三个部分,约有54,000字。第一部分:刑法的伦理性。首先,笔者从词源上展开了对伦理和道德含义的中西对比探求,无论是从中国,还是从西方考察,“道德”和“伦理”两个概念的含义是基本一致的。笔者无意过多着墨于伦理学研究上的理论争议,本文就是在一般意义即“伦理就是道德、道德就是伦理”的基础上展开对刑法的伦理性问题的探讨的。其次,笔者对法律与道德的关系进行了探讨。虽然在理论上存在着“法律与道德无关”和“道德是法律的基础”两种思潮的分野,但是从法律与道德关系在社会实践的历史推演中可以看出,法律从来没有与道德完全无关过,法律也有其应有的道德底线。古代中国“礼法合一”的立法传统和现代西方国家刑法中的道德痕迹展现了刑法伦理化的真实的历史与现实。刑法也是法律,而且是一门特殊的法律。刑法作为一种动辄剥夺人的生命、自由、财产和名誉的法律也不可能完全与伦理道德无关的。刑法不仅仅起着惩恶的作用,同样也可以起到扬善的作用。最后,笔者分析了刑法的伦理根基。犯罪是具有反伦理性和反社会性的行为,刑法天然地承担着保卫社会和捍卫基本伦理道德的使命。犯罪是一种恶,犯罪不但体现了一个人的主观恶,而且体现了犯罪行为表现出来的客观恶。对犯罪进行道义上的谴责和刑法上的非难,符合“惩恶扬善”这个最基本的社会伦理原则。刑罚作为刑事责任的主要实现方式,刑罚是一种“必要的恶”。这种具有犯罪因果逻辑必然的“恶”对于惩罚犯罪、恢复被犯罪破坏的社会伦理关系的平衡和稳定社会秩序是非常必要的。第二部分:刑法的立法伦理。首先,笔者展开对亲属容隐制度的探讨。在我国的一些司法实践中出现了刑法与人情、人性相冲突的尴尬局面,但这绝对不只是个别现象。因为在水火不相容的国法与人情面前,“向左转,向右转”,任何人都一样难选择,任何人都会尴尬。但是,这与其说是我们自己的尴尬,勿宁说是我们刑法的尴尬。这种情况的出现正是因为我国刑法中“亲亲相隐”精神的缺失,这不但与中国的法律传统相背,而且与国外大多数国家的立法相左。我们的立法在处理“国法”与“人情”、法律与伦理道德的关系时,过多地强调了“大公无私”、“大义灭亲”,有强人所难、撕裂人性之嫌。无论是从我国古代刑法的历史经验看,还是从现代大陆法系和英美法系乃至社会主义国家和地区的刑事立法来看,亲亲容隐制度都是法律和亲情平衡的产物和法律人性化的要求,它避免了国家刑罚权与人类亲情的直接、正面的冲突。“亲亲相隐”不是封建主义和资本主义的专利,亲属容隐制度不但符合人性和人道,而且能以较低的法律运行成本产生较好的社会效果,符合经济效益原则,具有“良法”所应有的特征。因此,我国的刑事立法应作相应补充,在处理“国法”与“人情”、法律与伦理道德的关系时,法律应该尊重基本的人性。其次,笔者对通奸罪和乱伦罪进行了一番思考。其意不在于为“乱伦罪”与“通奸罪”“招魂”和“复辟”,而在于探讨伦理道德与刑法的关系问题。虽然在我国刑法典中已经找不到乱伦罪和通奸罪的痕迹了,但是无论是在大陆法系还是在英美法系中,许多国家的刑法中仍然保留着乱伦罪和通奸罪的罪名(乱伦罪的规定比较普遍,通奸罪只是在比较少的一些国家中保留)。现在的中国,法律似乎与伦理道德太无关,所以,在中国的法庭上出现父亲强奸女儿后居然以通奸无罪“义正辞严”为自己的行为辩护这样讽刺的一幕。这在刑法中仍然保留着通奸罪与乱伦罪的很多国家是不可想象的。这一问题值得我们深思刑法与伦理的关系问题。第三部分:刑法的司法伦理。首先,笔者由一些司法案例产生了对我国刑事司法的思考。在我国的刑事司法中,绝大多数时候似乎只看得到刚性的一面而看不到柔性的一面,只看得到惩恶的一面而看不到扬善的一面。我国刑事司法的一大特点就是:刚性有余、柔性不足,惩恶有余、扬善不足。刑法的最终目的不是在于惩罚人,而是在于教育人、改造人,是通过惩罚的手段去教育人、改造人。刑法不但要惩恶,而且也要扬善,更应给“良心未泯”的恶留出一个向善的机会。其次,论述了中国天理、国法、人情三位一体的司法传统。以历史上复仇问题的司法处理和执法原情为切入点对刑事司法的相关问题进行了思考。刑事司法如果只讲法律不讲情理不行,这样会失之用法太严酷;一味只讲情理不讲法律也不行,这样会失之太宽松。只有国法和人情兼顾,法律效果和社会效果兼顾,才会不偏不倚,从而才会达到司法效果的最大化。