非法行医罪是我国 1997 年新刑法第三百三十六条第一款设定的新罪名。这种将非法行医行为犯罪化的刑事政策,为更清楚的区别法定犯与自然犯,更好地考察犯罪化政策,提供了一个较好的例证,从而能更清晰地辩明这些理论。与此同时,理论的辨明又可以指导我们更为透彻的了解非法行医罪在理论和实践中出现的种种问题。本文中试图从五个方面展示非法行医罪中的这种理论互动。 第一部分,笔者希望从与非法行医罪相关的理论出发,解读非法行医罪所应遵循的理论脉络,并以此作为对其做进一步分析的基础。 笔者首先从自然犯与法定犯的理论出发,寻找非法行医罪的定位。笔者认为,对行医行为的判断本质上是一种自然判断,其区别于人类社会生活中对行为的伦理判断。在对行医行为的评判中,不需要加入人类的情感、道德因素,从道德和情感的角度,也无法区分出何种行医行为在道德上是应予以提倡的、何种行医行为在情感上是应予以摒弃的。行医行为的这种情感无涉性决定了,对某些具有危害性的行医行为的犯罪化后的非法行医罪是一种法定犯罪,而不是涉及情感与道德因素的自然犯罪。对于作为法定犯的非法行医罪的考察和研究,必须贯彻法定犯的刑事政策,即以社会公共利益为立脚点,针对社会利益随时、随地的不同,因时而变,因地制宜,对非法行医罪进行符合社会公共利益的解读。 其次,笔者认为,在行为犯罪化的过程中,具体行为罪与非罪的界限在不断模糊、变化、甚或交替,刑法规范和调整的社会关系在发展变化,刑法对具体行为的认定也随之改变。犯罪的本质是公权力施以刑罚的依据,通过对规范违反说以及法益侵害说这两种对犯罪本质不同概括的比较,基于罪刑法定对犯罪化的制约作用,笔者认为,非法行医犯罪化的基准,应采取法益侵害说。 再次,通过对非犯罪化理论的解析,笔者认为,情节严重的非法行医,不仅损害具体患者的利益,也是对公共法益和制度的一种间接侵害,具有可罚性。但是非法行医罪又有其特殊性,它的可罚性的公众基础不像传统犯罪中国政法大学硕士学位论文 非法行医罪的刑法与刑事政策分析 2如杀人、抢劫、盗窃那样坚实。因此在本罪的处罚上要坚持谦抑原则。本文的第二部分,依照刑法最为传统的思维,笔者从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四个方面,对非法行医罪进行了解剖 。非法行医罪所侵犯的客体,在三个层次上,具有各自不同的意义。因为非法行医行为与其他犯罪行为相比,其行为本身并不意味着社会否定的评价,蕴含着对一般客体的侵犯,所以在对非法行医行为的评价中,首先一定要认真分析社会利益,即一般客体是否受到了真正的侵害。对于非法行医罪所侵犯的同类客体,笔者认为非法行医行为本质上侵犯的是公民的人身健康权利,而不是国家的医疗卫生制度。分析非法行医罪的直接客体时,笔者认为要区别所侵犯的各个直接客体的不同地位,对国家医药卫生制度侵犯从属于对公民人身健康权利的侵犯。在对非法行医罪客观方面的论述中,笔者区分了广义的医疗行为与狭义的医疗行为,认为根据刑法谦抑的原则,在非法行医罪中,应当采用狭义的医疗行为认定本罪的行医行为,并从理论上和司法实践上,论述了非法行医的种种表现形式。情节严重,是非法行医行为构成犯罪的必要情节,对此,笔者也进行了相关阐述。非法行医罪的主体,刑法第三百三十六条第一款的规定是“未取得医生执业资格的人”。依该规定,本罪为自然人一般主体,但在如何认定“未取得医生执业资格”中,学界有不同意见。笔者认为,根据刑法谦抑的本性,以及法定犯理论保护社会公众利益的本质,代表着最严厉的处罚手段的刑法关注和调整的应该是最基本的条件即在实质意义上行为人是否具备相应的医疗知识和技术水准,具备行医的条件。非法行医罪的主体仅仅指未取得执业医师资格的人,而不应包括虽然取得该资格但没有取得执业证书的人。根据同样的原理,在医疗、预防、保健机构的内部执业人员在单位之外行医的,以及具有高超医术但未有相关资质的人,都不应认定为“未取得医生执业资格”。非法行医罪的主观方面,笔者认为,非法行医罪的基本犯罪构成是故意,非法行医行为造成就诊人身体健康的严重损害乃至死亡的,是结果加重犯,行为人对加重结果有过失。非法行医罪主观方面的认识因素为,行为人明知自己未取得医生职业资格擅自行医会破坏医疗管理秩序,危害公共管理秩序。而非法行医罪主观方面的意志因素为,行为人希望或放任扰乱国家医疗