法律“助推”的理论样态及其中国前景

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传统经济学理论最基础的经济人假设(economic man)被证明由于过于简约而无法适应日益复杂的社会环境,其理论的预测价值日渐削弱。随之崛起的行为经济学指出,人在做选择时通常受有限理性、有限意志力与有限自利的约束而做出不利于自身利益的决策。此外,社科领域就认知心理学的发现——人类大脑存在两套认知系统已达致共识。在此理论基础上,“助推”理论应运而生。作为一种建立在行为经济学与认知心理学等相关其他学科成果之上的全新行为法律经济学知识图谱,“助推”理论应当引起我国法学研究的重视。自问世以来,“助推”理论不断经受理论与实践的检验。在美国这片滥觞之地,“助推”理论得到了政府的大力支持,其运用最为娴熟。之后,世界范围内的其他国家也相继效仿推出自己的助推工具。然而,“助推”理论的道路并非一帆风顺,“助推”理论所蕴含的固有的家长主义底色,使它受到多个领域的批判。值得注意的是,家长主义理论内部存在一种软硬程度上的区分。而批评者几乎都是从硬家长主义的角度出发去批判,其落脚点往往归结于硬家长主义会侵犯人的自由并抵触人的真正利益的一种认知辩护。从类型学的角度来看,软家长主义脱离了对人们的强制干预并加强了对人们真实选择的尊重,因此对家长主义的整体批判不能全然及于软家长主义甚至有违软家长主义的基本出发点。而助推作为一种自由式的家长主义,它的效力渊源并不在于强硬地限制人们的选择权,也不在于改变人们的固有偏好,而是通过设计选择框架等方式引导人们做出更有利的选择。最终选择权仍然掌握在人们自己手中,其干预力度比软家长主义更弱。易言之,“助推”理论采取的是一种选择——强化进路而非批评者所指称的选择——限制进路。在中国,“助推”理论并未掀起想象中的理论巨浪,但相关的基础理论研究已经多有涉及。我国已经有不少学者对法律家长主义进行过研究,这些研究在一定程度上为“助推”理论奠定了坚实的理论土壤并打造了一种有期待可能性的理论舞台。在我国部门法律领域内,家长主义的实践大量存在,如刑法、合同法、劳动法,社会保险法、消费者保护法,侵权法等领域内存在很多家长主义式的制度安排。“助推”理论的道路可以走得比法律家长主义更宽更远更自信。但是,即便“助推”理论在国外已经较为成熟,如果想让它走进我国的法治现代化进程中,必须要考虑到中国法治现代化道路的个殊性。其一,与“助推”理论的首发国不同的是中国过往存在浓郁的家长主义干预底色,因此,中国的助推道路起点与欧美国家固然不同。中国的助推革新路径的走向应是从强推到良推。其二,法律家长主义是在有限政府的视阈下展开的,这与传统视角中的专制主义有很大的区别,既不能给家长主义带上专制的帽子,也不能给中国的“助推”穿上西方的套装。在西方的“助推”理论中,国家与政府更强调一种善“助”,即最大程度地在家长主义底色中尊重人的最大自由。而在当下的中国法治实践中,“助推”应该更强调一种良“推”,即通过提高国家和政府“推”的能力更好地帮助人们实现利益最优化的选择。这种“推”很大程度上将会成为一种比较隐蔽的软权力从而挂着“助推”的旗号侵蚀人们的自由与利益,因此“推”的合法性与合理性必须受到比例原则、公众参与原则与可问责性原则的规制。
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