外观设计侵权认定中的功能性特征排除是指将功能性特征从外观设计专利保护范围中排除出去,其是外观设计专利中的基本规则。由于产品外观设计中的功能性特征与产品本身难以分离的属性,使得在司法实践中运用功能性特征的判断方法,对于现实中多数同时兼具功能性与装饰性的产品如何实施专利保护,其中所涉及的功能性特征如何认定问题,成为目前司法实践中的难题。外观设计专利旨在保护《专利法》第23条规定的“富有美感”的创新设计,其蕴含的是设计者的智力劳动,很大程度上反映了外观设计的创作难点和主要成本的投入。同时,产品的附加值随着创新设计所带来的视觉效果而增加,并为企业带来经济利益。若不将功能性特征在外观设计侵权认定中予以排除,则不利于激励设计者和企业进行创新投入。此外,功能性特征已由发明和实用新型专利予以保护,外观设计不应再将其作为权利对象,以避免专利法内部出现交叉保护的现象。我国司法实践中所运用的功能性特征排除规则主要是功能唯一限定原则与整体视觉效果判断原则,这两个判断方法具有一定的合理性,但也存在一定的问题。如功能唯一限定原则所关注的重点在于,外观设计是否是为了实现某一功能而作出的唯一的、无可替代的、没有其他选择的外观设计,这种判断方法限缩了外观设计专利的保护范围;整体视觉效果判断原则的关键点在于即使存在达到同一功能的替代性设计,仍需考量该设计特征是否存在美学因素,对整体视觉效果是否构成显著影响。但其在实务中也存在可操作性不高的难题,如替代性设计的判断规则模糊以及美学因素缺乏统一的判断标准;法官在对功能性特征进行判断时,其判断思路和判断步骤并不规范,导致实务中不同的法官对同一个案件会作出不同的功能性特征认定;同时法官在适用功能性理论进行排除保护时对非功能性标准的范围界定模糊,容易将装饰性与非功能性混淆,认为两者是非此即彼的关系,容易出现过于武断的认定;此外,判断主体涉及到法官会以何种视角、何种认知水平来作判断,但目前我国立法规定的“一般消费者”应具备的认知水平已达到普通设计人员的水平,且与司法实践中实际判断所需的判断主体标准并不相符。为解决替代性设计的判断规则模糊问题,需明确影响替代性设计判断的具体因素。通过将装饰设计与纯艺术及现代设计进行比较,将美学因素的涵义明确为,从装饰物的外部出发,注重外在形式美感,造型生动活泼、丰富多彩,具有整体美感并能产生审美联想且具有一定实用功能的视觉设计。法官在对功能性特征进行判断时,首先确定外观设计专利权利保护范围,明确比对对象和设计特征;其次从功能与替代性设计的角度出发排除功能性特征;最后,从不同设计特征的角度出发对受保护的设计特征进行综合比较。通过完善功能性特征、明确设计特征三分法以及明确非功能性与装饰性的关系来对非功能性标准的范围进行界定。因功能性特征排除中对功能性特征和替代性设计的认定均存在一定的专业性,其判断主体为“普通设计人员”更符合实际情况,建议立法增设“普通设计人员”为功能性特征和替代性设计的判断主体标准。