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一、案件事实
朱某，男，21岁.李某，女，12岁，身高1.6米.2012年2月份的一天，朱某通过QQ上网聊天认识李某，李某见朱某QQ空间中的风景相片很漂亮，便问朱某是什么地方，朱某告知是自家附近的山上风景.并借机邀请李某到家中玩耍.第二天，通过电话联系，李某来到朱某家，同朱某一起到山上玩耍，傍晚李某想回家，问朱某还有没有回家的公交车，朱某不想让李某回家，便回答说没有公交车了.晚上朱某母亲安排李某和朱某的妹妹同住，但朱某想和李某同住，便装作没有听见，晚上，朱某如愿以偿和李某同住一床，李某也没有表示反对，朱某动手摸李某，被李某拒绝，朱某便停止，各自睡觉.此后李某在与朱某的交往中掩饰自己的真实姓名、年龄和身份，谎称自己名叫周某，18岁，高二学生. 2012年2-3月份，朱某三次邀请李某到家中玩耍，并将李某留宿在家中，晚上与李某同床住宿六次，期间朱某多次想与李某发生性关系，但都遭到了李某的拒绝，2012年3月8日，李某再次应邀来到朱某家中玩耍，朱某又将李某留宿在家中，晚上两人同睡 （此为第五次同床），当晚朱某强行与李某发生了性关系.
二、分歧意见
本案中，对朱某的行为是否构成强奸罪存在两种不同的意见.一种意见认为李某明知朱某想与自己发生性关系，仍然多次与朱某同床，导致朱某认为李某是在默示愿意和自己发生性关系，认为李某是基于女性的羞耻心理半推半就与朱某发生性关系，是自愿的，且发生性关系后，李某还在朱某家与朱某同住了一个晚上.第三天才在家人的陪同下去公安机关报案.认为朱某的行为不构成强奸罪.另一种意见认为，李某虽然隐瞒了真实身份和年龄，长得也高大，有1.6米，生理上比较成熟，但实质上不满14周岁，是幼女，身心发展不成熟，对性行为本身和后果的严重性没有足够的认识，在发生性关系时也一直在反抗，但终因力量悬殊，被朱某强行奸淫.朱某主观上不明知李某是不满14周岁的幼女，其行为虽不构成强奸幼女，但是仍然构成一般的强奸罪.
三、定性分析
笔者同意第二种意见，认为朱某的行为构成强奸罪.理由如下：
（一）从强奸罪的客体分析。强奸罪侵犯的客体是妇女性的自由权，妇女性的自由权是指妇女按照自己的意志发生合法性行为而拒绝非法性行为的权利。本案朱某多次想与李某发生性关系，但每次都遭到李某拒绝，第五次同床（即发生性关系的那次同床）也是朱某强行和李某发生性关系，违背了李某的意志，朱某的行为侵犯了李某的性的自由权。
（二）从强奸罪的客观方面来分析。从五次同床的具体情况来看。2012年2月20日晚第一次同床，李某穿着保暖衣和牛仔裤躺倒被窝里，两人躺在床上，开始聊了一会天，朱某凑到李某身边，在李某不愿意的情况下用手在她的胸部揉捏摸，朱某把手想伸进她的内衣内，李某反抗，抓住朱某的手往旁边拉扯，朱某见状没有硬来，但还是隔着保暖内衣揉捏摸李某的胸部，李某又用手推开朱某。后来两人就睡着了。第一次同床朱某就想和李某发生性关系，但李某不愿意，一是她晚上穿着牛仔裤睡，说明在防备着朱某，而且朱某在摸她的时候，她也是反抗的，没有含糊，没有半推半就。
2012年3月2日第二次同床。朱某哄骗李某一起睡在妹妹的床上，然后强吻并用手在李某胸部揉捏摸，还想把手放进她的内衣内，遭到李某反抗，挡住朱某的手，朱某见状就知难而退了，然后就睡了。第二次同床，朱某想和李某发生性关系，但被李某拒绝了。
2012年3月3日第三次同床：李某还是不愿意和朱某发生性关系，朱某没有得手。
2012年3月7日，第四次同床：朱某又和李某睡到了一起，睡在床上朱某用手在李某身上揉捏摸，并在李某不情愿的情况下亲吻她，试图脱下李某的裤子，遭到李某的反抗，用手扒开了朱某的手，朱某就跟李某说：“我想要和你做爱”。李某说不行。朱某再问，李某就是不肯。朱某接着再问，你是不是来了月经，李某沉默不语，过了一会儿说：月经期应该明天就结束了（这句话很容易让人想到是李某是在暗示，她今天不想和朱某发生性关系是因为她身体不便，明天就可以发生性关系了）。
2012年3月8日第五次同床，晚上朱某又和李某同睡，因为朱某知道李某今天的月经期结束了，所以到床上后朱某就对李某强吻，在李某身上胸部揉捏摸，并且把右手伸进了她的内裤内，李某见状，用力把朱某的手扒开，对朱某很是反感，接着朱某又强行把李某的牛仔裤脱、保暖裤和内裤一起拉扯下来，用左手搂住李某的脖子，然后朱某翻身坐在了李某的肚子上，当时李某夹紧大腿，朱某一边压着李某，一边用手将李某的双腿分开，李某一直反抗，用手抓住朱某的手，身体往后面退缩，两腿夹紧，口中还说不要不要。朱某强行和李某发生了性关系。
强奸罪的客观方面表现为行为人违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不敢抗拒、不能抗拒的状态下，强行与妇女发生性交的行为，所谓暴力手段是指对被害妇女的身体实行打击或者强制，使妇女不能抗拒或者不敢抗拒的手段，如捆绑、殴打、堵嘴、捂眼、按倒、卡脖子等。本案从朱某强行与李某发生性关系的第五次同床来看，朱某先是强行把李某的牛仔裤脱去，接着左手搂住李某的脖子，然后翻身坐在李某的肚子上，这显然也是一种暴力，一种强制力，一方是年轻力壮的朱某，一方是未满13周岁的幼女李某，在这种力量对比悬殊下，李某根本就不能反抗，但李某还是身体往后面缩，两腿夹紧，进行着挣扎。
（三）本案中李某虽然也存在一定的过错，但不影响朱某的行为构成强奸罪.本案中李某一是不应该多次去朱某家中与朱某同住，二是李某说：“月经期应该明天就结束了”，让人容易产生误解，让人误认为我之前不愿意和你发生性关系是因为生理原因.三是在与朱某发生关系后还继续与朱某同住一晚，而不是去报案。四是有意掩饰、隐瞒自己的身份、姓名和年龄，让人觉得她的品性不好.但是李某父母离异，与家中闹矛盾，不愿回家，没有地方可去，加上朱某反复邀请，便动了心.前面几次同床朱某想与李某发生关系被拒绝，朱某也没有勉强，李某就相信朱某不会同再强行对她进行奸淫了. 第五次和朱某同床被强奸，没有去报案，是因为害怕不知道怎么办，不知所措.充分说明了其作为一个幼女的天真和幼稚，身心不成熟 ，对性行为本身和后果的严重性没有足够的认识.
笔者认为最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（法释[2003]4号）是一个法律拟制，因为按照我国刑法第236条的条文来看只要妇女愿意就不会构成强奸罪，但是该批复规定即使幼女同意也会构成强奸罪.其本意是显然是考虑到幼女的心身发展不成熟，在于对幼女的特殊保护.即使李某是自愿的，不构成强奸罪的条件都是很严格的，何况本案中李某还不是自愿的.故只要李某不是自愿的，朱某与不满十四周岁的李某发生性关系还是构成强奸罪.
（四）从主观方面来看.根据最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（法释[2003]4号）行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否愿意，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。联系本案虽然李某实质上是未年满14周岁的幼女，但她自己有意隐瞒和欺骗朱某说自己是18岁了，是高二学生，连姓名都是编造的，说自己叫周某，而且她也长得高大，有1米6，从外表上也看不出来是未满14周岁的幼女。朱某也说李某看上去也就十七岁左右的样子，也不知道李某可能是幼女，故朱某在主观上并不明知李某是未满14周岁的幼女，不符合强奸罪中第二款奸淫不满十四周岁的幼女，但朱某是在李珂不情愿的情况下强行和其发生性关系的，不符合“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”的规定，朱某的行为构成一般的强奸罪。
（作者通讯地址：江西省芦溪县检察院，江西 萍乡 337000）
朱某，男，21岁.李某，女，12岁，身高1.6米.2012年2月份的一天，朱某通过QQ上网聊天认识李某，李某见朱某QQ空间中的风景相片很漂亮，便问朱某是什么地方，朱某告知是自家附近的山上风景.并借机邀请李某到家中玩耍.第二天，通过电话联系，李某来到朱某家，同朱某一起到山上玩耍，傍晚李某想回家，问朱某还有没有回家的公交车，朱某不想让李某回家，便回答说没有公交车了.晚上朱某母亲安排李某和朱某的妹妹同住，但朱某想和李某同住，便装作没有听见，晚上，朱某如愿以偿和李某同住一床，李某也没有表示反对，朱某动手摸李某，被李某拒绝，朱某便停止，各自睡觉.此后李某在与朱某的交往中掩饰自己的真实姓名、年龄和身份，谎称自己名叫周某，18岁，高二学生. 2012年2-3月份，朱某三次邀请李某到家中玩耍，并将李某留宿在家中，晚上与李某同床住宿六次，期间朱某多次想与李某发生性关系，但都遭到了李某的拒绝，2012年3月8日，李某再次应邀来到朱某家中玩耍，朱某又将李某留宿在家中，晚上两人同睡 （此为第五次同床），当晚朱某强行与李某发生了性关系.
二、分歧意见
本案中，对朱某的行为是否构成强奸罪存在两种不同的意见.一种意见认为李某明知朱某想与自己发生性关系，仍然多次与朱某同床，导致朱某认为李某是在默示愿意和自己发生性关系，认为李某是基于女性的羞耻心理半推半就与朱某发生性关系，是自愿的，且发生性关系后，李某还在朱某家与朱某同住了一个晚上.第三天才在家人的陪同下去公安机关报案.认为朱某的行为不构成强奸罪.另一种意见认为，李某虽然隐瞒了真实身份和年龄，长得也高大，有1.6米，生理上比较成熟，但实质上不满14周岁，是幼女，身心发展不成熟，对性行为本身和后果的严重性没有足够的认识，在发生性关系时也一直在反抗，但终因力量悬殊，被朱某强行奸淫.朱某主观上不明知李某是不满14周岁的幼女，其行为虽不构成强奸幼女，但是仍然构成一般的强奸罪.
三、定性分析
笔者同意第二种意见，认为朱某的行为构成强奸罪.理由如下：
（一）从强奸罪的客体分析。强奸罪侵犯的客体是妇女性的自由权，妇女性的自由权是指妇女按照自己的意志发生合法性行为而拒绝非法性行为的权利。本案朱某多次想与李某发生性关系，但每次都遭到李某拒绝，第五次同床（即发生性关系的那次同床）也是朱某强行和李某发生性关系，违背了李某的意志，朱某的行为侵犯了李某的性的自由权。
（二）从强奸罪的客观方面来分析。从五次同床的具体情况来看。2012年2月20日晚第一次同床，李某穿着保暖衣和牛仔裤躺倒被窝里，两人躺在床上，开始聊了一会天，朱某凑到李某身边，在李某不愿意的情况下用手在她的胸部揉捏摸，朱某把手想伸进她的内衣内，李某反抗，抓住朱某的手往旁边拉扯，朱某见状没有硬来，但还是隔着保暖内衣揉捏摸李某的胸部，李某又用手推开朱某。后来两人就睡着了。第一次同床朱某就想和李某发生性关系，但李某不愿意，一是她晚上穿着牛仔裤睡，说明在防备着朱某，而且朱某在摸她的时候，她也是反抗的，没有含糊，没有半推半就。
2012年3月2日第二次同床。朱某哄骗李某一起睡在妹妹的床上，然后强吻并用手在李某胸部揉捏摸，还想把手放进她的内衣内，遭到李某反抗，挡住朱某的手，朱某见状就知难而退了，然后就睡了。第二次同床，朱某想和李某发生性关系，但被李某拒绝了。
2012年3月3日第三次同床：李某还是不愿意和朱某发生性关系，朱某没有得手。
2012年3月7日，第四次同床：朱某又和李某睡到了一起，睡在床上朱某用手在李某身上揉捏摸，并在李某不情愿的情况下亲吻她，试图脱下李某的裤子，遭到李某的反抗，用手扒开了朱某的手，朱某就跟李某说：“我想要和你做爱”。李某说不行。朱某再问，李某就是不肯。朱某接着再问，你是不是来了月经，李某沉默不语，过了一会儿说：月经期应该明天就结束了（这句话很容易让人想到是李某是在暗示，她今天不想和朱某发生性关系是因为她身体不便，明天就可以发生性关系了）。
2012年3月8日第五次同床，晚上朱某又和李某同睡，因为朱某知道李某今天的月经期结束了，所以到床上后朱某就对李某强吻，在李某身上胸部揉捏摸，并且把右手伸进了她的内裤内，李某见状，用力把朱某的手扒开，对朱某很是反感，接着朱某又强行把李某的牛仔裤脱、保暖裤和内裤一起拉扯下来，用左手搂住李某的脖子，然后朱某翻身坐在了李某的肚子上，当时李某夹紧大腿，朱某一边压着李某，一边用手将李某的双腿分开，李某一直反抗，用手抓住朱某的手，身体往后面退缩，两腿夹紧，口中还说不要不要。朱某强行和李某发生了性关系。
强奸罪的客观方面表现为行为人违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不敢抗拒、不能抗拒的状态下，强行与妇女发生性交的行为，所谓暴力手段是指对被害妇女的身体实行打击或者强制，使妇女不能抗拒或者不敢抗拒的手段，如捆绑、殴打、堵嘴、捂眼、按倒、卡脖子等。本案从朱某强行与李某发生性关系的第五次同床来看，朱某先是强行把李某的牛仔裤脱去，接着左手搂住李某的脖子，然后翻身坐在李某的肚子上，这显然也是一种暴力，一种强制力，一方是年轻力壮的朱某，一方是未满13周岁的幼女李某，在这种力量对比悬殊下，李某根本就不能反抗，但李某还是身体往后面缩，两腿夹紧，进行着挣扎。
（三）本案中李某虽然也存在一定的过错，但不影响朱某的行为构成强奸罪.本案中李某一是不应该多次去朱某家中与朱某同住，二是李某说：“月经期应该明天就结束了”，让人容易产生误解，让人误认为我之前不愿意和你发生性关系是因为生理原因.三是在与朱某发生关系后还继续与朱某同住一晚，而不是去报案。四是有意掩饰、隐瞒自己的身份、姓名和年龄，让人觉得她的品性不好.但是李某父母离异，与家中闹矛盾，不愿回家，没有地方可去，加上朱某反复邀请，便动了心.前面几次同床朱某想与李某发生关系被拒绝，朱某也没有勉强，李某就相信朱某不会同再强行对她进行奸淫了. 第五次和朱某同床被强奸，没有去报案，是因为害怕不知道怎么办，不知所措.充分说明了其作为一个幼女的天真和幼稚，身心不成熟 ，对性行为本身和后果的严重性没有足够的认识.
笔者认为最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（法释[2003]4号）是一个法律拟制，因为按照我国刑法第236条的条文来看只要妇女愿意就不会构成强奸罪，但是该批复规定即使幼女同意也会构成强奸罪.其本意是显然是考虑到幼女的心身发展不成熟，在于对幼女的特殊保护.即使李某是自愿的，不构成强奸罪的条件都是很严格的，何况本案中李某还不是自愿的.故只要李某不是自愿的，朱某与不满十四周岁的李某发生性关系还是构成强奸罪.
（四）从主观方面来看.根据最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（法释[2003]4号）行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否愿意，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。联系本案虽然李某实质上是未年满14周岁的幼女，但她自己有意隐瞒和欺骗朱某说自己是18岁了，是高二学生，连姓名都是编造的，说自己叫周某，而且她也长得高大，有1米6，从外表上也看不出来是未满14周岁的幼女。朱某也说李某看上去也就十七岁左右的样子，也不知道李某可能是幼女，故朱某在主观上并不明知李某是未满14周岁的幼女，不符合强奸罪中第二款奸淫不满十四周岁的幼女，但朱某是在李珂不情愿的情况下强行和其发生性关系的，不符合“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”的规定，朱某的行为构成一般的强奸罪。
（作者通讯地址：江西省芦溪县检察院，江西 萍乡 337000）