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摘 要：司法实践中，非法经营汽油可能构成非法经营罪，而非法经营柴油是否构成非法经营罪一直存在争论。本文试从柴油与汽油法律文本中的区别、行政法规“二次授权”等角度厘清该问题。
关键词：非法经营罪；柴油；二次授权
一、案情介绍
2014年6月20日至7月13日，犯罪嫌疑人杜某、严某在明知没有销售柴油的相关证照等情况下，利用自制的油罐车，从他人处低价收购柴油，再转卖他人，赚取差价，销售总额7万余元。后于2014年7月14日被公安民警巡逻时发现。
二、意见分歧
关于犯罪嫌疑人杜某、严某是否构成犯罪，有两种意见。观点一：经营柴油需要办理成品油零售经营许可证。犯罪嫌疑人杜某、严某违反成品油管理规定，在未获得许可的情况下，为牟取私利，擅自倒卖柴油，扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。
观点二：柴油不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。杜某、严某二人非法倒卖柴油的行为只是一般违法行为，不构成非法经营罪。
三、分析
笔者同意第二种观点。
从分歧意见可知，本案两名犯罪嫌疑人是否构成非法经营罪，关键在于柴油是否属于《刑法》第二百二十五条非法经营罪第一项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。该行为的本质特征是经营对象的特定性，即国家限制经营的物品，包括专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。
而限制经营的物品及种类会随着国家政治经济形式的变化而不断调整，因此，在认定具体的非法经营行为的时候必须根据相应时间的有关规定予以认定。事实上，根据2002年的国务院《危险化学品安全管理条例》，柴油和汽油同属于危险化学品，而国家对危险化学品经营实行许可制度，非法经营柴油和汽油的行为都是未经行政法规许可经营国家限制经营的物品，构成非法经营罪。但该条例于2011年进行了修订，修订前该条例第3条规定“危险化学品列入以国家标准公布的《危险货物品名表》（GB12268）”，修订后该条改为“危险化学品目录，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布，并适时调整”。柴油被列入了《危险货物品名表》，而没有列入《危险化学品名录》。也就是说，非法经营柴油的行为在2011年12月1日该条例修订版施行前构成非法经营罪，2011年12月1日后则不能据此认定该行为触犯了《刑法》二百二十五条非法经营罪第一项的规定。
非法经营柴油行为的认定，还涉及《行政许可法》和《成品油市场管理办法》。《成品油市场管理办法》规定国家对成品油（汽油、柴油及煤油等）经营实行许可制度。但该办法是商务部2006年制定颁布的，属于部门规章，不在“法律、行政法规”范围。
有观点提出，根据该办法经营柴油需要获得许可，应当适用《行政许可法》的相关规定，所以非法经营柴油事实上是违反了《行政许可法》的规定，当然构成非法经营罪。
说清这个问题，首先要厘清非法经营柴油与《行政许可法》与《成品油市场管理办法》的关系。《行政许可法》未赋予部门规章设定行政许可的权力。根据《行政许可法》第十四条、十五条、十七条之规定，只有法律、行政法规、国务院决定以及地方性法规可以设定行政许可，省、自治区、直辖市政府规章可以设定临时许可，除此以外其他规范性文件一律不得设定行政许可。商务部制定《成品油市场管理办法》主要是根据2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）。该决定授权国务院有关部门保留和设定了500项行政许可，其中第183项即是“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”。
那么，经过《行政许可法》上述的“二次授权”，非法经营柴油是否构成非法经营罪呢？对此，笔者依然持否定意见。
第一，“二次授权”违反了罪行法定原则。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。作为最严厉的法律，刑法的适用必须严格遵守罪行法定原则。《刑法》第二百二十五条非法经营罪第一项明确限制是“法律、行政法规”，应当严格按照字面理解，禁止任意的扩大范围。所谓的经过“二次授权”的部门规章，在刑法的层面上是应当严格禁止的，这也是法律明确性的要求。
第二，“二次授权”违反了刑法普遍性和权威性要求。除香港、澳门特别行政区的例外规定外，我国刑法只赋予了民族自治地方在不能全部适用该法的情况下，可以制定变通或者补充规定，其效力在全国其他地方当然具有普遍性。而《行政许可法》赋予了地方性法规、规章设定行政许可的权力。因此，一旦将《行政许可法》的“二次授权”纳入非法经营罪中“法律、行政法规”的范围，必然导致在理论上出现某一具体行为在A省属于刑事处罚范围，在B省则是行政处罚范围的现象，违背了刑法效力的普遍性和权威性要求。
综上，柴油不属于《刑法》第二百二十五条非法经营罪中“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，非法经营柴油不构成非法经营罪。
最后，还需要注意非法经营罪第四项的兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。根据2011年《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，对于该项的适用范围要严格把握，对于是否适用该项规定有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
作者简介：
殷萍（1983—），女，安徽合肥人，工作单位安徽省合肥市庐阳区人民检察院。
关键词：非法经营罪；柴油；二次授权
一、案情介绍
2014年6月20日至7月13日，犯罪嫌疑人杜某、严某在明知没有销售柴油的相关证照等情况下，利用自制的油罐车，从他人处低价收购柴油，再转卖他人，赚取差价，销售总额7万余元。后于2014年7月14日被公安民警巡逻时发现。
二、意见分歧
关于犯罪嫌疑人杜某、严某是否构成犯罪，有两种意见。观点一：经营柴油需要办理成品油零售经营许可证。犯罪嫌疑人杜某、严某违反成品油管理规定，在未获得许可的情况下，为牟取私利，擅自倒卖柴油，扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。
观点二：柴油不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。杜某、严某二人非法倒卖柴油的行为只是一般违法行为，不构成非法经营罪。
三、分析
笔者同意第二种观点。
从分歧意见可知，本案两名犯罪嫌疑人是否构成非法经营罪，关键在于柴油是否属于《刑法》第二百二十五条非法经营罪第一项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。该行为的本质特征是经营对象的特定性，即国家限制经营的物品，包括专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。
而限制经营的物品及种类会随着国家政治经济形式的变化而不断调整，因此，在认定具体的非法经营行为的时候必须根据相应时间的有关规定予以认定。事实上，根据2002年的国务院《危险化学品安全管理条例》，柴油和汽油同属于危险化学品，而国家对危险化学品经营实行许可制度，非法经营柴油和汽油的行为都是未经行政法规许可经营国家限制经营的物品，构成非法经营罪。但该条例于2011年进行了修订，修订前该条例第3条规定“危险化学品列入以国家标准公布的《危险货物品名表》（GB12268）”，修订后该条改为“危险化学品目录，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布，并适时调整”。柴油被列入了《危险货物品名表》，而没有列入《危险化学品名录》。也就是说，非法经营柴油的行为在2011年12月1日该条例修订版施行前构成非法经营罪，2011年12月1日后则不能据此认定该行为触犯了《刑法》二百二十五条非法经营罪第一项的规定。
非法经营柴油行为的认定，还涉及《行政许可法》和《成品油市场管理办法》。《成品油市场管理办法》规定国家对成品油（汽油、柴油及煤油等）经营实行许可制度。但该办法是商务部2006年制定颁布的，属于部门规章，不在“法律、行政法规”范围。
有观点提出，根据该办法经营柴油需要获得许可，应当适用《行政许可法》的相关规定，所以非法经营柴油事实上是违反了《行政许可法》的规定，当然构成非法经营罪。
说清这个问题，首先要厘清非法经营柴油与《行政许可法》与《成品油市场管理办法》的关系。《行政许可法》未赋予部门规章设定行政许可的权力。根据《行政许可法》第十四条、十五条、十七条之规定，只有法律、行政法规、国务院决定以及地方性法规可以设定行政许可，省、自治区、直辖市政府规章可以设定临时许可，除此以外其他规范性文件一律不得设定行政许可。商务部制定《成品油市场管理办法》主要是根据2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）。该决定授权国务院有关部门保留和设定了500项行政许可，其中第183项即是“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”。
那么，经过《行政许可法》上述的“二次授权”，非法经营柴油是否构成非法经营罪呢？对此，笔者依然持否定意见。
第一，“二次授权”违反了罪行法定原则。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。作为最严厉的法律，刑法的适用必须严格遵守罪行法定原则。《刑法》第二百二十五条非法经营罪第一项明确限制是“法律、行政法规”，应当严格按照字面理解，禁止任意的扩大范围。所谓的经过“二次授权”的部门规章，在刑法的层面上是应当严格禁止的，这也是法律明确性的要求。
第二，“二次授权”违反了刑法普遍性和权威性要求。除香港、澳门特别行政区的例外规定外，我国刑法只赋予了民族自治地方在不能全部适用该法的情况下，可以制定变通或者补充规定，其效力在全国其他地方当然具有普遍性。而《行政许可法》赋予了地方性法规、规章设定行政许可的权力。因此，一旦将《行政许可法》的“二次授权”纳入非法经营罪中“法律、行政法规”的范围，必然导致在理论上出现某一具体行为在A省属于刑事处罚范围，在B省则是行政处罚范围的现象，违背了刑法效力的普遍性和权威性要求。
综上，柴油不属于《刑法》第二百二十五条非法经营罪中“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，非法经营柴油不构成非法经营罪。
最后，还需要注意非法经营罪第四项的兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。根据2011年《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，对于该项的适用范围要严格把握，对于是否适用该项规定有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
作者简介：
殷萍（1983—），女，安徽合肥人，工作单位安徽省合肥市庐阳区人民检察院。