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摘要 对连续多次小额诈骗行为，应对多次行为涉及的数额累计计算。这既是正确定罪、精确量刑的需要，也是便宜诉讼、提高效益的需要。司法机关应当根据案件具体情况，对构成犯罪的坚决予以打击，遏制此类犯罪行为的发生。
关键词 小额诈骗数额 连续多次 诈骗罪案
作者简介：吴妙贤、张敏琳，广州市天河区人民检察院。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-099-02
一、基本案情
2011年11月开始，犯罪嫌疑人杨某伙同刘某等人在广州市天河区天河城附近经营了多间酒吧，另外，有一群被称作“键盘手”的嫌疑人李某等人，专职负责通过互联网（腾讯QQ）冒充女孩子的身份与事主聊天，并设法得到事主的姓名、工作、手机号码等资料。“键盘手”将上述事主资料和所冒充女孩子的身份情况通过手机信息（包括飞信）或QQ发给酒托女王某等人。酒托女收到事主资料后，会逐个拨打事主手机，约事主见面。见面后，酒托女会以“找个地方坐坐”为由把事主带至指定酒吧。同时，服务员（与酒托女相对应的，专门为酒托女写单）亦尾随至酒吧充当服务员，与酒托女互相配合，让事主尽可能多的消费。上述酒吧进货均为价格低廉的红酒，但出售给酒托女带来的消费者时，价格往往翻了几十倍甚至上百倍。每天营业结束后，上述酒吧的收银员和服务员以酒水单为凭证进行对账。服务员每天的收入占酒吧营业额的百分之七十至七十五不等（酒托女的工资由服务员发放）。剩下的营业额交给酒吧主管，主管扣除自己的提成，再将剩余部分交给酒吧老板。至2012年3月案发止，该诈骗团伙采取上述手段骗取高某等人合计人民币57265.8元。
二、争议焦点
此类案件与普通诈骗案件存在明显不同。
本案的嫌疑人主要有以下三种，一种是酒吧的实际经营管理人员，第二种是拿提成的服务员，第三种是负责帮酒吧非法招揽业务的酒托女。根据这三种人各自的作用，第一种人可以按照酒吧经营骗取被害人的数额算总数，即只要在此被骗消费的就可以归入该三人的犯罪数额；第二种人以及第三种人，如果有被害人以及同案人的明确指证，以其具体参与的单数来最终认定。
但在实际操作中，关于第二种人以及第三种人参与诈骗的数额能否累计计算，存在着很大争议，是处理本案的焦点。
本案中，第二种人以及第三种人存在以下三种情况：一是嫌疑人多次实施了相同的诈骗行为，且每次诈骗涉及的数额均达到构成犯罪的数额标准；二是嫌疑人多次实施了相同的诈骗行为，其中有的诈骗涉及的数额达到构成犯罪的数额标准，有的则未达到；三是嫌疑人多次实施了相同的诈骗行为，虽然各次行为涉及的数额均未达到构成犯罪的数额标准，但各次行为的总数额达到构成犯罪的数额标准。
对于第一、二种情况，处理观点一致，均认为构成诈骗罪。但对于第三种情况，由于刑法没有明确规定，对于嫌疑人连续多次小额诈骗的数额是否可以累计计算，存在两种意见：
第一种意见认为，不可以累计计算。嫌疑人虽然多次诈骗数额累加达到诈骗罪规定的定罪标准，但每一次诈骗并不构成犯罪。我国刑法及其司法解释并未规定每次诈骗均未达到数额较大，但累加达到定罪标准的应该定罪处罚。法无明文规定不为罪，那么，在我国法制尚不健全的情况下，不可任意扩大刑法的适用范围。嫌疑人的行为是诈骗行为，对此行为仅应当行政处罚，而不应追究刑事责任。
第二种意见认为，可以累计计算。应当将嫌疑人的多次诈骗行为作为一个有机整体来看，即把这些仅根据据各自特征无法认定为犯罪的行为的数额累计相加，按照诈骗罪定罪量刑。
三、法理评析
笔者同意第二种意见，连续多次小额诈骗行为应当属于连续犯的一种特殊形式。其处罚原则应当是：对行为人的数个诈骗行为应当累计犯罪数额。具体分析如下：
连续犯，指出于同一犯罪故意，连续实施数个独立的、同一性质的犯罪行为，触犯了同一罪名的犯罪 。通说主张将数次犯罪作为一个犯罪整体决定其刑罚，对经济犯罪的连续犯则要累计犯罪数额量刑。
本案中，嫌疑人基于非法占有当事人财物的目的，连续多次采用了虚构“交朋友”、“谈恋爱”等与被害人需要感情交往的事实，隐瞒与酒吧老板的关系的方式，使被害人处分财物后获取非法利益。嫌疑人诈骗的方式，如寻找作案对象、作案地点、作案的具体方式等均是同一的，可以证实嫌疑人诈骗的主观故意是同一的，且每次实施诈骗间隔的时间较短暂，嫌疑人触犯的也是同一罪名，现有证据可以证实嫌疑人构成连续犯，犯罪的数额可以累计计算。
这一观点在我国理论界也是有学者支持的。如张明楷教授认为，连续犯的数次行为应包括数次行为都独立构成犯罪，数次行为都不独立构成犯罪，数次行为中有的构成犯罪、有的不独立构成犯罪三种情况。例如，行为人连续诈骗，通过数额标准对应前三种情况都应认定为连续犯。这样有利于防止行为人逃避刑罚和正确计算追诉时效。 依照上述观点，本案嫌疑人连续多次诈骗，即使各次的诈骗均不独立构成诈骗罪，其诈骗的行为也属于连续犯，应累计犯罪数额。
笔者认为，认定此类连续多次小额诈骗行为应累计犯罪数额进行定罪量刑是合理的。理由如下：
（一）连续多次小额诈骗行为的行为人主观恶性大
虽然行为人的数个诈骗行为均不构成诈骗罪，但此类诈骗往往实施频率高、受骗人员广，行为具有反复性。虽然每次诈骗只能获取少量财物，但并非行为人本意，只是由于客观因素的影响或规避法律的考虑而无法获取更多的财物。一次小额作案之所以不被追究刑事责任，是因为行为人的主观恶性比较小、造成的危害后果比较小。但如果行为人反复多次连续实施诈骗行为，其主观恶性显然比作案一次数额即达到定罪标准的犯罪人的主观恶性更大，所造成的危害后果也更为严重。如果不对该类犯罪进行惩戒，有悖于法律的公平原则。
（二）连续多次小额诈骗行为的社会危害性大
任何行为，都有一个量变到质变的过程，单个诈骗没有达到起刑点，是违法行为，但多次诈骗行为，便是一个量的积累过程，达到规定的起刑点就具备了社会危害性，可以认定为犯罪 。连续多次小额诈骗的每次行为虽然都不构成犯罪，但从整体影响来看，其对社会的危害是不容忽视的，影响也是恶劣的。由于现有法律制裁未对小额诈骗行为形成震摄作用，导致一些不法分子借机钻法律空子，侥幸作案。而对于社会公众来说，小额诈骗立案难、维权难，从而对司法系统产生不信任。 （三）连续多次小额诈骗累计犯罪数额符合罪责刑相适应原则
对于连续犯的数额犯而言，不但每次行为的数额在行为人预见的范围内，而且总数额也在其预见的范围内，行为人在此基础上实施了多次犯罪行为。因此要求行为人对多次行为涉及的总数额负责，并未违背主客观相统一的原则。 对连续多次小额诈骗的行为累计犯罪数额，并未加重行为人的责任，符合罪责刑相适应原则。
（四）连续多次小额诈骗行为可以比照盗窃罪适用法律
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第十二项规定，多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。
诈骗罪与盗窃罪同属于常见性、多发性的侵犯财产犯罪，盗窃犯罪采取秘密手段窃取他人财物，是在被害人不知情的情况下作案，侵犯的只是被害人的财产所有权。而诈骗罪除了侵犯被害人财产权外，还利用了被害人的信任心理，损害了被害人对他人甚至对社会的信任感，社会危害性与盗窃罪相比应该说有过之而无不及，根据罪刑相适应的刑法原则，既然盗窃罪在法条中明确规定可以累计计算盗窃数额，那么犯罪性质与盗窃罪相当或更严重的诈骗罪，应该可以作出类推解释，以累计方式计算诈骗金额。
（五）连续多次小额诈骗行为累计犯罪数额于法有据
根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定：对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。有人认为，这里的“扣除”，就是累加后的扣除。没有累加，何来扣除。从通篇文字表述的格式和意见，诈骗数额也应该理解为累加的数额。
综上，笔者认为，对连续多次小额诈骗行为，应对多次行为涉及的数额累计计算。这既是正确定罪、精确量刑的需要，也是便宜诉讼、提高效益的需要。司法机关应当根据案件具体情况，对构成犯罪的坚决予以打击，遏制此类犯罪行为的发生。
注释：
廖盖隆，孙连成，陈有进，等.马克思主义百科要览.人民日报出版社.1993.
姜伟.犯罪形态通论.法律出版社.1994.
张明楷.刑法学.法律出版社.2003.
赵征东.多次诈骗的数额应当累加.检察日报.2007.
叶良方.刑法中数额的性质及其计算.云南大学学报.2006（4）.
关键词 小额诈骗数额 连续多次 诈骗罪案
作者简介：吴妙贤、张敏琳，广州市天河区人民检察院。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-099-02
一、基本案情
2011年11月开始，犯罪嫌疑人杨某伙同刘某等人在广州市天河区天河城附近经营了多间酒吧，另外，有一群被称作“键盘手”的嫌疑人李某等人，专职负责通过互联网（腾讯QQ）冒充女孩子的身份与事主聊天，并设法得到事主的姓名、工作、手机号码等资料。“键盘手”将上述事主资料和所冒充女孩子的身份情况通过手机信息（包括飞信）或QQ发给酒托女王某等人。酒托女收到事主资料后，会逐个拨打事主手机，约事主见面。见面后，酒托女会以“找个地方坐坐”为由把事主带至指定酒吧。同时，服务员（与酒托女相对应的，专门为酒托女写单）亦尾随至酒吧充当服务员，与酒托女互相配合，让事主尽可能多的消费。上述酒吧进货均为价格低廉的红酒，但出售给酒托女带来的消费者时，价格往往翻了几十倍甚至上百倍。每天营业结束后，上述酒吧的收银员和服务员以酒水单为凭证进行对账。服务员每天的收入占酒吧营业额的百分之七十至七十五不等（酒托女的工资由服务员发放）。剩下的营业额交给酒吧主管，主管扣除自己的提成，再将剩余部分交给酒吧老板。至2012年3月案发止，该诈骗团伙采取上述手段骗取高某等人合计人民币57265.8元。
二、争议焦点
此类案件与普通诈骗案件存在明显不同。
本案的嫌疑人主要有以下三种，一种是酒吧的实际经营管理人员，第二种是拿提成的服务员，第三种是负责帮酒吧非法招揽业务的酒托女。根据这三种人各自的作用，第一种人可以按照酒吧经营骗取被害人的数额算总数，即只要在此被骗消费的就可以归入该三人的犯罪数额；第二种人以及第三种人，如果有被害人以及同案人的明确指证，以其具体参与的单数来最终认定。
但在实际操作中，关于第二种人以及第三种人参与诈骗的数额能否累计计算，存在着很大争议，是处理本案的焦点。
本案中，第二种人以及第三种人存在以下三种情况：一是嫌疑人多次实施了相同的诈骗行为，且每次诈骗涉及的数额均达到构成犯罪的数额标准；二是嫌疑人多次实施了相同的诈骗行为，其中有的诈骗涉及的数额达到构成犯罪的数额标准，有的则未达到；三是嫌疑人多次实施了相同的诈骗行为，虽然各次行为涉及的数额均未达到构成犯罪的数额标准，但各次行为的总数额达到构成犯罪的数额标准。
对于第一、二种情况，处理观点一致，均认为构成诈骗罪。但对于第三种情况，由于刑法没有明确规定，对于嫌疑人连续多次小额诈骗的数额是否可以累计计算，存在两种意见：
第一种意见认为，不可以累计计算。嫌疑人虽然多次诈骗数额累加达到诈骗罪规定的定罪标准，但每一次诈骗并不构成犯罪。我国刑法及其司法解释并未规定每次诈骗均未达到数额较大，但累加达到定罪标准的应该定罪处罚。法无明文规定不为罪，那么，在我国法制尚不健全的情况下，不可任意扩大刑法的适用范围。嫌疑人的行为是诈骗行为，对此行为仅应当行政处罚，而不应追究刑事责任。
第二种意见认为，可以累计计算。应当将嫌疑人的多次诈骗行为作为一个有机整体来看，即把这些仅根据据各自特征无法认定为犯罪的行为的数额累计相加，按照诈骗罪定罪量刑。
三、法理评析
笔者同意第二种意见，连续多次小额诈骗行为应当属于连续犯的一种特殊形式。其处罚原则应当是：对行为人的数个诈骗行为应当累计犯罪数额。具体分析如下：
连续犯，指出于同一犯罪故意，连续实施数个独立的、同一性质的犯罪行为，触犯了同一罪名的犯罪 。通说主张将数次犯罪作为一个犯罪整体决定其刑罚，对经济犯罪的连续犯则要累计犯罪数额量刑。
本案中，嫌疑人基于非法占有当事人财物的目的，连续多次采用了虚构“交朋友”、“谈恋爱”等与被害人需要感情交往的事实，隐瞒与酒吧老板的关系的方式，使被害人处分财物后获取非法利益。嫌疑人诈骗的方式，如寻找作案对象、作案地点、作案的具体方式等均是同一的，可以证实嫌疑人诈骗的主观故意是同一的，且每次实施诈骗间隔的时间较短暂，嫌疑人触犯的也是同一罪名，现有证据可以证实嫌疑人构成连续犯，犯罪的数额可以累计计算。
这一观点在我国理论界也是有学者支持的。如张明楷教授认为，连续犯的数次行为应包括数次行为都独立构成犯罪，数次行为都不独立构成犯罪，数次行为中有的构成犯罪、有的不独立构成犯罪三种情况。例如，行为人连续诈骗，通过数额标准对应前三种情况都应认定为连续犯。这样有利于防止行为人逃避刑罚和正确计算追诉时效。 依照上述观点，本案嫌疑人连续多次诈骗，即使各次的诈骗均不独立构成诈骗罪，其诈骗的行为也属于连续犯，应累计犯罪数额。
笔者认为，认定此类连续多次小额诈骗行为应累计犯罪数额进行定罪量刑是合理的。理由如下：
（一）连续多次小额诈骗行为的行为人主观恶性大
虽然行为人的数个诈骗行为均不构成诈骗罪，但此类诈骗往往实施频率高、受骗人员广，行为具有反复性。虽然每次诈骗只能获取少量财物，但并非行为人本意，只是由于客观因素的影响或规避法律的考虑而无法获取更多的财物。一次小额作案之所以不被追究刑事责任，是因为行为人的主观恶性比较小、造成的危害后果比较小。但如果行为人反复多次连续实施诈骗行为，其主观恶性显然比作案一次数额即达到定罪标准的犯罪人的主观恶性更大，所造成的危害后果也更为严重。如果不对该类犯罪进行惩戒，有悖于法律的公平原则。
（二）连续多次小额诈骗行为的社会危害性大
任何行为，都有一个量变到质变的过程，单个诈骗没有达到起刑点，是违法行为，但多次诈骗行为，便是一个量的积累过程，达到规定的起刑点就具备了社会危害性，可以认定为犯罪 。连续多次小额诈骗的每次行为虽然都不构成犯罪，但从整体影响来看，其对社会的危害是不容忽视的，影响也是恶劣的。由于现有法律制裁未对小额诈骗行为形成震摄作用，导致一些不法分子借机钻法律空子，侥幸作案。而对于社会公众来说，小额诈骗立案难、维权难，从而对司法系统产生不信任。 （三）连续多次小额诈骗累计犯罪数额符合罪责刑相适应原则
对于连续犯的数额犯而言，不但每次行为的数额在行为人预见的范围内，而且总数额也在其预见的范围内，行为人在此基础上实施了多次犯罪行为。因此要求行为人对多次行为涉及的总数额负责，并未违背主客观相统一的原则。 对连续多次小额诈骗的行为累计犯罪数额，并未加重行为人的责任，符合罪责刑相适应原则。
（四）连续多次小额诈骗行为可以比照盗窃罪适用法律
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第十二项规定，多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。
诈骗罪与盗窃罪同属于常见性、多发性的侵犯财产犯罪，盗窃犯罪采取秘密手段窃取他人财物，是在被害人不知情的情况下作案，侵犯的只是被害人的财产所有权。而诈骗罪除了侵犯被害人财产权外，还利用了被害人的信任心理，损害了被害人对他人甚至对社会的信任感，社会危害性与盗窃罪相比应该说有过之而无不及，根据罪刑相适应的刑法原则，既然盗窃罪在法条中明确规定可以累计计算盗窃数额，那么犯罪性质与盗窃罪相当或更严重的诈骗罪，应该可以作出类推解释，以累计方式计算诈骗金额。
（五）连续多次小额诈骗行为累计犯罪数额于法有据
根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定：对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。有人认为，这里的“扣除”，就是累加后的扣除。没有累加，何来扣除。从通篇文字表述的格式和意见，诈骗数额也应该理解为累加的数额。
综上，笔者认为，对连续多次小额诈骗行为，应对多次行为涉及的数额累计计算。这既是正确定罪、精确量刑的需要，也是便宜诉讼、提高效益的需要。司法机关应当根据案件具体情况，对构成犯罪的坚决予以打击，遏制此类犯罪行为的发生。
注释：
廖盖隆，孙连成，陈有进，等.马克思主义百科要览.人民日报出版社.1993.
姜伟.犯罪形态通论.法律出版社.1994.
张明楷.刑法学.法律出版社.2003.
赵征东.多次诈骗的数额应当累加.检察日报.2007.
叶良方.刑法中数额的性质及其计算.云南大学学报.2006（4）.