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摘 要 我国立法历来严禁非法收集证据，“两院三部”联合发布《非法证据排除规定》，意在彻底根除实践中存在的非法取证现象。但该《规定》的实施，还存在排除难度较大、非法取证证明及制约困难等难题。因此，需以《规定》为基础，针对实践问题，进一步完善立法。
关键词 非法证据 认定 排除
作者简介：粱锵，浙江省丽水市消防支队青田大队。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-086-02
2010年5月“两院三部”联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《非法证据排除规定》），与现行刑诉法及司法解释相比，有较大的突破。这一规定的出台，不仅有利于全面准确执行国家法律，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，而且有利于我国刑事诉讼制度进一步民主化、法治化。但该规定在我国的实施中仍存在不少难题。
一、《非法证据排除规定》实施中面临的难题
（一）非法实物证据的排除难度仍然较大
《非法证据排除规定》注重言词证据的排除，而对实物证据的排除规定较为粗略。在总共15个条文中，除第15条规定施行时间外，其余有13条规定言词证据排除，只有第14条规定物证、书证的排除问题。但该规定存在以下问题：（1）对实物证据的排除标准表述模糊，没有量化的可操作的具体判断标准。实践中会出现把握困难、排除与否差异较大的情况。（2）对实物证据的排除标准设置较高。它要求同时具备三个条件即“明显违反”、“可能影响公正审判”及未能“补正或者作出合理解释”。前两个条件属实质要件，后一个条件属程序要件。据此，只有一种情形属排除之列即物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判而未能补正或者作出合理解释的。除此，其他违法情况下获取的实物证据，如轻度违法的、明显违法而不影响审判公正的、明显违法虽影响审判公正而予以补正或作出合理解释的等等，均不被排除。因此，实践中，对实物证据因违法而被排除的概率较小。
（二）对审前供述是否非法的认定困难
《非法证据排除规定》以取证方式的合法性作为言词证据是否合法的唯一判断标准，因而，取证方式是判断言词证据是否非法的依据。虽然《规定》第1条以列举方式对非法言词证据作了含义界定，即“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”属于非法言词证据，但却没有对非法言词证据最实质的问题—非法取证方式—刑讯的含义进行界定。实践中，对于那些直接残害肉体的方式，可以认定为刑讯，不存争议。但司法人员为规避法律，直接采取残害作证人肉体的明显的刑讯方式越来越少，而更多采取的是以消磨其意志的非人道的方式获取证据，如注射麻醉剂使其精神麻痹、限制其休息而使其疲劳、不提供饮水而使其口渴难耐等，这些方式是否属刑讯？由于该规定没有明确刑讯含义并详细列举，实践中较难判断。
（三）以威胁、引诱、欺骗方式获取的审前供述排除较难
与《刑事诉讼法》第43条的规定相比，《非法证据排除规定》对犯罪嫌疑人、被告人的非法取证方式作了从严限定。刑诉法第43条列举了属并列关系的刑讯、威胁、引诱、欺骗四种非法取证方式，均属禁止之列。而该《规定》将犯罪嫌疑人、被告人供述与证人证言、被害人陈述的非法取证方式进行了分别列举并采取区别适用。按照该《规定》，犯罪嫌疑人、被告人供述的非法取证方式仅限于刑讯及类似于刑讯的非法方式。那么，以威胁、引诱、欺骗方式获取的嫌疑人、被告人审前供述是否应排除，实践较难把握。依笔者理解，该《规定》没有将威胁、引诱、欺骗等非法方式作为排除对象，主因：（1）查证困难。这三种方式带有一定的隐蔽性，且不会反映在笔录中，在实践中查证难度较大，耗费时间过多，影响刑事案件的正常审理；（2）不利于打击犯罪。实践中，采取这三种方式获取嫌疑人、被告人供述的还或多或少地存在，在一些案件中还大量使用，如果将这些方式也列入排除范围，势必会扩大非法证据的排除范围，不利于对犯罪的打击。（3）不是该《规定》重点解决的问题。该《规定》重点解决的是实践中非法取证的焦点问题、突出问题即刑讯逼供问题，威胁、引诱、欺骗方式还不是公众关注的焦点问题、突出问题。
（四）检察机关的证明困难
检察机关承担了证据合法性的证明责任，但检察机关证明证据合法性有较大困难。首先，按该《规定》的要求，检察机关对证据合法性的证明应达到证据确实、充分，换言之，本规定对检察机关在取证合法性程序事实的证明与实体事实的证明在证据方面作了相同的要求。其次，该《规定》要求的部分证据难以发挥证明作用。根据《规定》第7条内容，就刑讯逼供的查证而言，公诉人向法庭提供的讯问笔录、原始的讯问过程录音录像这类证据一般具有形式上的合法性，基于刑讯后果的严厉性，讯问者制作的讯问笔录不会记载和反映刑讯的情况，刑讯者也不会在讯问的录音录像过程中实施刑讯，因而，提供讯问笔录及原始的录音录像来证明是否实施刑讯是没有多大价值的。同时，办理主要刑事案件的公安机关还没有全面实施讯问嫌疑时的录音录像制度，要求公安机关提供原始的录音录像还无可能。再者，公诉人的证明依赖于讯问人员的配合。公诉部门与侦查部门之间是相对独立的主体，不参与实施侦查行为，对取证活动是否涉嫌违法，既不知情，也无证据，因而，公诉人对取证行为合法性的证明需要讯问人员的配合，讯问人员是否出庭接受控辩双方的询问、质证是查清是否实施刑讯的关键。虽然第7条中要求在提供相关证据或人员出庭仍不能排除刑讯逼供嫌疑时，讯问人员应当出庭，但由于没有进一步明确讯问人员不出庭将导致何种法律后果，实践中仍存在讯问人员不出庭的情况，这将使公诉部门对取证合法性的证明更加艰难。
（五）制约困难
（1）对法庭是否启动证据合法性审查程序的制约较难。根据《规定》第6、7条，决定的标准是被告方提供的线索或证据是否足以让法庭对取证的合法性产生疑问。如果法庭对取证的合法性存在疑问的，应当决定审查，反之，则不启动审查程序。对于应当启动而不启动的或不应当启动而启动的，本规定没有设置相应的救济途径和制约性机制，实践中，增加了法庭是否启动该审查程序的随意性。（2）对不出庭的讯问人员的制约较难。根据《规定》第7条，在公诉人提供相关证据或人员出庭仍不能排除刑讯逼供嫌疑时，讯问人员应当出庭接受控辩双方的质证、询问。但由于本规定既没有明确应当出庭的例外情形，也没有对不出庭的制裁性规定，因而，将很难制约讯问人员不出庭现象的发生，“讯问人员应当出庭”的规定可能成为虚设。 二、解决《非法证据排除规定》实施难题的对策
（一）弥补《非法证据排除规定》之不足
1.进一步明确实物证据排除的具体条件
由于实物证据收集的程序较复杂，在立法上一一举例实属困难。《非法证据排除规定》确立的三个标准太模糊，在实践中难于操作。实物证据是否排除可考虑四个因素：其一，违法程度。《规定》第14条“明显违反法律规定”的表述正是对违法程度的要求。“明显违反法律规定”应理解为收集程序违反刑诉法的禁止性规定或强制性规定，在立法上表述为“禁止”、“应当”或“必须”，凡属违反这些情形的，均属明显违反法律规定，应被排除。反之，则不排除。其二，主观因素。司法人员的故意违法严重损害了司法权威，如果违法明显是属故意的，应排除。如果属过失违法或受客观条件限制而违法的，则不应排除。其三，违法后果。程序违法是否侵犯了公民的合法权利，如侵犯则应排除；反之，则不排除。其四，违法证据的证据力。如违法但没有改变实物证据的证据力的，可考虑不排除；反之，则应予排除。从保护公民权利、维护司法权威角度考虑，以上四个方面无须同时具备，只要有其中之一的，即可排除。
2.明确刑讯的种类及情形
为彻底杜绝非法取证，切实保障涉诉公民的人身权利，对刑讯应作宽泛解释。刑讯的种类不仅限于对肉体的残害，也应包括对精神及意志的摧残。刑讯的具体情形分为二种：其一，以暴力或类似于暴力的方式残害身体获取证据的；如抽打、悬吊、电击。其二，以非人道的方式损害精神或意志获取证据的。非人道方式是指违反人的生理、生存规律的方式，如不准吃饭、不准喝水、不准睡觉、不准就医、受冻。
3.设置相应的制约机制
首先，设置当事人对法庭审查决定权的抗辩机制。根据我国立法规定与实践做法，当事人对司法权的抗辩机制通常为复核机制和上诉机制。就证据合法性审查决定权的制约而言，该机制可设置为复核机制。如果控辩方认为应当审查而法庭决定不审查的，控辩方均可提出异议，向本法院申请复核一次。其次，设置对不出庭讯问人员的处罚机制。其一，应明确应当出庭的例外情形。由于实践情况的复杂性，无条件要求讯问人员出庭不符合实际，对符合例外情形而不出庭的讯问人员，应当采取提交书面陈述或视频作证、屏蔽作证等方式处理。其二，对应当出庭而拒不出庭的讯问人员，设置相应的制裁性措施。应当出庭而拒不出庭，属妨碍刑事诉讼进行的违法行为，可考虑：一是行政处分。虽然行政处分是行政机关对违纪、违法行政人员适用的内部处罚方式，但目前我国司法机关对司法人员的管理是按照《公务员法》来实施的，因而，行政处分也适用于司法人员。二是司法处罚。人民法院参照最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第174条予以处罚。其三，明确不出庭的法律后果。如应当出庭而拒不出庭而致使证据合法性难以查清的，人民法院应认定公诉机关不能举证，或对证据合法性的证明没有达到确实、充分程度，裁定该证据不能作为认定案件事实的依据。
（二）强化公诉部门的审查职能
刑诉法虽规定了检察机关公诉部门应对移送起诉案件的合法性进行审查，从而实现对侦查活动合法性的监督，但没有明确对取证合法性承担证明责任。《非法证据排除规定》则明确了公诉机关承担对证据合法性的证明责任，并且应达到证据确实、充分的程度。因而，公诉部门不仅要对其所指控的犯罪事实加以证明，而且还要对合法性有疑问的证据加以证明。这实质上是在原刑诉法规定基础上更进一步突出和强调了公诉部门对取证合法性的审查职能，促使公诉部门对侦查活动的审查监督更加实质化、具体化，加重了公诉部门的证明责任。为适应这一变化的需要，检察机关可采取下述办法：其一，增加公诉部门的人员配备。将那些经验丰富、责任心及能力强的检察干警充实到公诉部门，增强公诉部门的力量。其二，设置专门小组负责审查侦查活动及证据的合法性。公诉部门内部可分成两个小组，一个小组专门负责审查侦查活动及证据的合法性，对证据合法性有疑问的，负责收集相关证据。另一个小组专门负责出庭支持公诉。两个小组分工合作、各负其责，共同完成合法性审查及公诉任务。这样在不改变基本职能、不增加人员编制的情况下可以较好地解决《非法证据排除规定》带来的证据合法性审查及相关证据的收集问题。
（三）全面建立讯问嫌疑人、被告人的录音录像制度
目前，检察系统在侦查活动中也实现了讯问嫌疑人、被告人的录音录像制度。但公安机关还没有建立，为适应《非法证据排除规定》第7条“提供原始的讯问过程录音录像”的规定需要，公安机关应在总结检察系统经验基础上尽快建立讯问嫌疑人、被告人时的录音录像制度，应对录音录像的录制程序、封存与移送、举证条件等作出明确规定。
参考文献：
[1]钱丽.我国刑事非法证据排除规则应处理好的几个关系.江苏警官学院学报.2009（5）.
关键词 非法证据 认定 排除
作者简介：粱锵，浙江省丽水市消防支队青田大队。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-086-02
2010年5月“两院三部”联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《非法证据排除规定》），与现行刑诉法及司法解释相比，有较大的突破。这一规定的出台，不仅有利于全面准确执行国家法律，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，而且有利于我国刑事诉讼制度进一步民主化、法治化。但该规定在我国的实施中仍存在不少难题。
一、《非法证据排除规定》实施中面临的难题
（一）非法实物证据的排除难度仍然较大
《非法证据排除规定》注重言词证据的排除，而对实物证据的排除规定较为粗略。在总共15个条文中，除第15条规定施行时间外，其余有13条规定言词证据排除，只有第14条规定物证、书证的排除问题。但该规定存在以下问题：（1）对实物证据的排除标准表述模糊，没有量化的可操作的具体判断标准。实践中会出现把握困难、排除与否差异较大的情况。（2）对实物证据的排除标准设置较高。它要求同时具备三个条件即“明显违反”、“可能影响公正审判”及未能“补正或者作出合理解释”。前两个条件属实质要件，后一个条件属程序要件。据此，只有一种情形属排除之列即物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判而未能补正或者作出合理解释的。除此，其他违法情况下获取的实物证据，如轻度违法的、明显违法而不影响审判公正的、明显违法虽影响审判公正而予以补正或作出合理解释的等等，均不被排除。因此，实践中，对实物证据因违法而被排除的概率较小。
（二）对审前供述是否非法的认定困难
《非法证据排除规定》以取证方式的合法性作为言词证据是否合法的唯一判断标准，因而，取证方式是判断言词证据是否非法的依据。虽然《规定》第1条以列举方式对非法言词证据作了含义界定，即“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”属于非法言词证据，但却没有对非法言词证据最实质的问题—非法取证方式—刑讯的含义进行界定。实践中，对于那些直接残害肉体的方式，可以认定为刑讯，不存争议。但司法人员为规避法律，直接采取残害作证人肉体的明显的刑讯方式越来越少，而更多采取的是以消磨其意志的非人道的方式获取证据，如注射麻醉剂使其精神麻痹、限制其休息而使其疲劳、不提供饮水而使其口渴难耐等，这些方式是否属刑讯？由于该规定没有明确刑讯含义并详细列举，实践中较难判断。
（三）以威胁、引诱、欺骗方式获取的审前供述排除较难
与《刑事诉讼法》第43条的规定相比，《非法证据排除规定》对犯罪嫌疑人、被告人的非法取证方式作了从严限定。刑诉法第43条列举了属并列关系的刑讯、威胁、引诱、欺骗四种非法取证方式，均属禁止之列。而该《规定》将犯罪嫌疑人、被告人供述与证人证言、被害人陈述的非法取证方式进行了分别列举并采取区别适用。按照该《规定》，犯罪嫌疑人、被告人供述的非法取证方式仅限于刑讯及类似于刑讯的非法方式。那么，以威胁、引诱、欺骗方式获取的嫌疑人、被告人审前供述是否应排除，实践较难把握。依笔者理解，该《规定》没有将威胁、引诱、欺骗等非法方式作为排除对象，主因：（1）查证困难。这三种方式带有一定的隐蔽性，且不会反映在笔录中，在实践中查证难度较大，耗费时间过多，影响刑事案件的正常审理；（2）不利于打击犯罪。实践中，采取这三种方式获取嫌疑人、被告人供述的还或多或少地存在，在一些案件中还大量使用，如果将这些方式也列入排除范围，势必会扩大非法证据的排除范围，不利于对犯罪的打击。（3）不是该《规定》重点解决的问题。该《规定》重点解决的是实践中非法取证的焦点问题、突出问题即刑讯逼供问题，威胁、引诱、欺骗方式还不是公众关注的焦点问题、突出问题。
（四）检察机关的证明困难
检察机关承担了证据合法性的证明责任，但检察机关证明证据合法性有较大困难。首先，按该《规定》的要求，检察机关对证据合法性的证明应达到证据确实、充分，换言之，本规定对检察机关在取证合法性程序事实的证明与实体事实的证明在证据方面作了相同的要求。其次，该《规定》要求的部分证据难以发挥证明作用。根据《规定》第7条内容，就刑讯逼供的查证而言，公诉人向法庭提供的讯问笔录、原始的讯问过程录音录像这类证据一般具有形式上的合法性，基于刑讯后果的严厉性，讯问者制作的讯问笔录不会记载和反映刑讯的情况，刑讯者也不会在讯问的录音录像过程中实施刑讯，因而，提供讯问笔录及原始的录音录像来证明是否实施刑讯是没有多大价值的。同时，办理主要刑事案件的公安机关还没有全面实施讯问嫌疑时的录音录像制度，要求公安机关提供原始的录音录像还无可能。再者，公诉人的证明依赖于讯问人员的配合。公诉部门与侦查部门之间是相对独立的主体，不参与实施侦查行为，对取证活动是否涉嫌违法，既不知情，也无证据，因而，公诉人对取证行为合法性的证明需要讯问人员的配合，讯问人员是否出庭接受控辩双方的询问、质证是查清是否实施刑讯的关键。虽然第7条中要求在提供相关证据或人员出庭仍不能排除刑讯逼供嫌疑时，讯问人员应当出庭，但由于没有进一步明确讯问人员不出庭将导致何种法律后果，实践中仍存在讯问人员不出庭的情况，这将使公诉部门对取证合法性的证明更加艰难。
（五）制约困难
（1）对法庭是否启动证据合法性审查程序的制约较难。根据《规定》第6、7条，决定的标准是被告方提供的线索或证据是否足以让法庭对取证的合法性产生疑问。如果法庭对取证的合法性存在疑问的，应当决定审查，反之，则不启动审查程序。对于应当启动而不启动的或不应当启动而启动的，本规定没有设置相应的救济途径和制约性机制，实践中，增加了法庭是否启动该审查程序的随意性。（2）对不出庭的讯问人员的制约较难。根据《规定》第7条，在公诉人提供相关证据或人员出庭仍不能排除刑讯逼供嫌疑时，讯问人员应当出庭接受控辩双方的质证、询问。但由于本规定既没有明确应当出庭的例外情形，也没有对不出庭的制裁性规定，因而，将很难制约讯问人员不出庭现象的发生，“讯问人员应当出庭”的规定可能成为虚设。 二、解决《非法证据排除规定》实施难题的对策
（一）弥补《非法证据排除规定》之不足
1.进一步明确实物证据排除的具体条件
由于实物证据收集的程序较复杂，在立法上一一举例实属困难。《非法证据排除规定》确立的三个标准太模糊，在实践中难于操作。实物证据是否排除可考虑四个因素：其一，违法程度。《规定》第14条“明显违反法律规定”的表述正是对违法程度的要求。“明显违反法律规定”应理解为收集程序违反刑诉法的禁止性规定或强制性规定，在立法上表述为“禁止”、“应当”或“必须”，凡属违反这些情形的，均属明显违反法律规定，应被排除。反之，则不排除。其二，主观因素。司法人员的故意违法严重损害了司法权威，如果违法明显是属故意的，应排除。如果属过失违法或受客观条件限制而违法的，则不应排除。其三，违法后果。程序违法是否侵犯了公民的合法权利，如侵犯则应排除；反之，则不排除。其四，违法证据的证据力。如违法但没有改变实物证据的证据力的，可考虑不排除；反之，则应予排除。从保护公民权利、维护司法权威角度考虑，以上四个方面无须同时具备，只要有其中之一的，即可排除。
2.明确刑讯的种类及情形
为彻底杜绝非法取证，切实保障涉诉公民的人身权利，对刑讯应作宽泛解释。刑讯的种类不仅限于对肉体的残害，也应包括对精神及意志的摧残。刑讯的具体情形分为二种：其一，以暴力或类似于暴力的方式残害身体获取证据的；如抽打、悬吊、电击。其二，以非人道的方式损害精神或意志获取证据的。非人道方式是指违反人的生理、生存规律的方式，如不准吃饭、不准喝水、不准睡觉、不准就医、受冻。
3.设置相应的制约机制
首先，设置当事人对法庭审查决定权的抗辩机制。根据我国立法规定与实践做法，当事人对司法权的抗辩机制通常为复核机制和上诉机制。就证据合法性审查决定权的制约而言，该机制可设置为复核机制。如果控辩方认为应当审查而法庭决定不审查的，控辩方均可提出异议，向本法院申请复核一次。其次，设置对不出庭讯问人员的处罚机制。其一，应明确应当出庭的例外情形。由于实践情况的复杂性，无条件要求讯问人员出庭不符合实际，对符合例外情形而不出庭的讯问人员，应当采取提交书面陈述或视频作证、屏蔽作证等方式处理。其二，对应当出庭而拒不出庭的讯问人员，设置相应的制裁性措施。应当出庭而拒不出庭，属妨碍刑事诉讼进行的违法行为，可考虑：一是行政处分。虽然行政处分是行政机关对违纪、违法行政人员适用的内部处罚方式，但目前我国司法机关对司法人员的管理是按照《公务员法》来实施的，因而，行政处分也适用于司法人员。二是司法处罚。人民法院参照最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第174条予以处罚。其三，明确不出庭的法律后果。如应当出庭而拒不出庭而致使证据合法性难以查清的，人民法院应认定公诉机关不能举证，或对证据合法性的证明没有达到确实、充分程度，裁定该证据不能作为认定案件事实的依据。
（二）强化公诉部门的审查职能
刑诉法虽规定了检察机关公诉部门应对移送起诉案件的合法性进行审查，从而实现对侦查活动合法性的监督，但没有明确对取证合法性承担证明责任。《非法证据排除规定》则明确了公诉机关承担对证据合法性的证明责任，并且应达到证据确实、充分的程度。因而，公诉部门不仅要对其所指控的犯罪事实加以证明，而且还要对合法性有疑问的证据加以证明。这实质上是在原刑诉法规定基础上更进一步突出和强调了公诉部门对取证合法性的审查职能，促使公诉部门对侦查活动的审查监督更加实质化、具体化，加重了公诉部门的证明责任。为适应这一变化的需要，检察机关可采取下述办法：其一，增加公诉部门的人员配备。将那些经验丰富、责任心及能力强的检察干警充实到公诉部门，增强公诉部门的力量。其二，设置专门小组负责审查侦查活动及证据的合法性。公诉部门内部可分成两个小组，一个小组专门负责审查侦查活动及证据的合法性，对证据合法性有疑问的，负责收集相关证据。另一个小组专门负责出庭支持公诉。两个小组分工合作、各负其责，共同完成合法性审查及公诉任务。这样在不改变基本职能、不增加人员编制的情况下可以较好地解决《非法证据排除规定》带来的证据合法性审查及相关证据的收集问题。
（三）全面建立讯问嫌疑人、被告人的录音录像制度
目前，检察系统在侦查活动中也实现了讯问嫌疑人、被告人的录音录像制度。但公安机关还没有建立，为适应《非法证据排除规定》第7条“提供原始的讯问过程录音录像”的规定需要，公安机关应在总结检察系统经验基础上尽快建立讯问嫌疑人、被告人时的录音录像制度，应对录音录像的录制程序、封存与移送、举证条件等作出明确规定。
参考文献：
[1]钱丽.我国刑事非法证据排除规则应处理好的几个关系.江苏警官学院学报.2009（5）.