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摘要：近年来，企业寻求认定驰名商标的数量呈现爆炸性增长趋势，导致驰名商标认定实践逐渐出现了与立法初衷相背离的异化现象。为了治理这种异化现象，有必要在立法上对驰名商标认定的标准、原则和机制进行完善。
关键词：驰名商标 认定 异化 治理 完善
驰名商标(well-known trade-mark)，通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且具有较强竞争力的商标。《保护工业产权巴黎公约》首先提出驰名商标这个概念。尽管在理论上对驰名商标进行了大量的阐述，但在法律层面上很难有非常准确的定义。一些富有影响的国际公约，如《与贸易有关的知识产权协议》(《TRIPS》)、《关，于驰名商标保护规定的联合建议》及《卡塔赫那协定》，以及一些主要国家法律，如美国、德国、法国等，对驰名商标概念也未做出明确界定。在我国，《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)也未对驰名商标进行定义，只是在第14条规定了认定驰名商标应当，考虑的因素。随着我国改革开放程度的加深，很多企业对驰名商标具有的法律、经济、社会价值开始认识并重视，不断寻求认定驰名商标，导致申请认定驰名商标的数量呈现爆炸性增长趋势，逐渐出现了与立法初衷相背离的现象。对此，有的称之为“异化”，有的称之为“泛滥”。为此，有必要在回顾和梳理驰名商标认定理论的基础上，把视角投向在实践中出现的驰名商标认定异化现象，对异化现象进行归纳分析，然后尝试提出治理驰名商标认定异化现象的思路。
一、驰名商标认定的基本理论框架
(一)驰名商标认定的体制。在驰名商标认定问题上，有的国家由国家认可的民办权威机构认定，有的由商标主管行政机关认定，有的由司法机关主要是法院进行认定。我国经历了一个从行政认定单轨制到行政认定、司法认定双轨制的发展历程。1985－2001年，为驰名商标行政认定单轨制阶段。1985年开始，我国开始承担《巴黎公约》所规定的义务。1987年8月，国家工商局商标局认定美国必胜客国际有限公司的“PIZZA HUT”商标及屋顶图形商标为驰名商标，首开了行政认定驰名商标的先、河。1996年8月14日，国家工商局颁布《驰名商标认定和管理暂行规定》。明确规定国家工商局商标局是唯一有权认定驰名商标的机关。2001年至今，为驰名商标行政认定和司法认定双轨制阶段。2001年，最高人民法院公布《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，赋予人民法院依法认定驰名商标的权力。’其后，2002年10月12日，最高人民法院公布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对司法认定驰名商标作出了更加明确具体的规定，初步确立了法院对驰名商标进行司法保护的审判机制。至此，我国已经形成了驰名商标行政认定和司法认定并存的格局。
(二)驰名商标认定的方式。驰名商标认定有两种方式，主动认定方式和被动认定方式。前者又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。后者又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，即存在实际权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是国际通行的基本做法。1996年国家工商局颁布《驰名商标认定和管理暂行规定》，确定了驰名商标认定的主要原则为“主动认定为主，被动认定为辅”。2003年国家工商总局废止《驰名商标认定和保护暂行规定》，颁布《驰名商标认定和保护规定》(以下简称《规定》)，改变以前批量认定驰名商标的做法，采用了“被动认定”、“个案认定”的原则，突出了对驰名商标的保护，淡化了对驰名商标的管理。2001年最高人民法院也确认了“被动认定”、“个案认定”的原则。至此，我国驰名商标的认定方式最终统一为被动认定方式，并且是认定驰名商标的基本模式，与目前西方多数国家所采用的模式一致。
(三)驰名商标认定的标准。驰名商标的认定标准是驰名商标认定中最为重要的一个问题。当前，驰名商标认定的标准有两类：一类是概括式单一标准。以法国、德国为代表，即以公众知晓程度或知名度高低为认定驰名商标的唯一标准：一类是列举式多重标准，如《卡塔赫那协定》以“未穷尽”的列举方式，指出了认定驰名商标的4条标准；美国《联邦反商标淡化法》中也列举了7条作为认定驰名商标的因素。我国《商标法》列举了5个因素，《规定》则采用概括式和列举式并举的标准，在指出驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉商标的同时，又用列举式多重标准规定了7个因素：(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；(2)使用该商标的商品近3年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名：(3)使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域；(4)该商标的广告发布情况；(5)该商标最先使用及其连续使用的时间；(6)该商标在中国及外国或地区的注册情况：(7)该商标驰名的其他证明文件。综合《商标法》和《规定》的列举，难点在于如何准确把握“相关公众”和“知晓程度”。
1 “相关公众”的范围。因为“相关公众”在商标的近似性和显著性等过程中扮演着极为重要的角色，所以正确界定商标所标示的商品或服务的“相关公众”是认定商标“知晓程度”的前提，也是认定驰名商标必须考虑的重要因素。“相关公众”范围界定的过于狭窄和过于宽泛都不利于准确认定商标是否驰名，也会直接损害驰名商标认定的权威性和公信力。《关于驰名商标保护规定的联合建议》规定。该部分公众(即相关公众)应当包括，但不局限于：(1)使用该商标的那一类商品和(或)服务的经销渠道中所涉及的人员；(2)经营使用该商标的那一类商品和(或)服务的商业界。就地域范围而言，《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)指南》指出，TRIPS成员要考虑有关部门的公众对该商标的知晓程度，包括在有关成员域内因宣传该商标而达到的知晓程度。我国《规定》的第2条第二款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”，这个界定已达到我国加入的有关国际公约的要求，因此，“相关公众”应当控制在与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者或与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。
2 关于“知晓程度”。“知晓程度”是商标保护理论中判断是否存在混 淆、联想、淡化在先商标的有效手段，所以是确定商标是否驰名的关键因素。我国《商标法》没有具体规定确认商标知晓程度的标准，但在第14条规定了认定驰名商标应当考虑该商标使用的持续时间，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，该商标作为驰名商标受保护的记录及该商标驰名的其他因素。这些因素均从不同的角度反映了商标的驰名程度。《规定》第5条对《商标法》第14条又进行了细化，具体包括：证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料；证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料：证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料：证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。具体操作中，“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定，也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。
3 驰名商标的地域范围——“中国”。“驰名商标的驰名是否必须在本国领域内驰名”?1999年9月29日，《关于驰名商标保护规定的联合建议》(下称《联合建议》)完全澄清了这个问题，该建议第2条第二项之(d)款规定：“……即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知，或知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”这意味着，判断一个商标是否“驰名”以该商标是否在国际市场上驰名为准，如果某个商标在国际上驰名，即使在某一特定国家没有多少知名度，该国也可以认定该商标为驰名商标。显然这一观点使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制，有利于少数发达国家而不利于发展中国家，由于经济实力的差异，舍弃商标权的地域性会使发展中国家的企业以及商标在国际竞争中处于实质不公平的地位。所以，考虑到商标权有较强的地域性，我国《规定》并没有采用《联合建议》的规定，而是坚持域内驰名原则，把驰名商标的地域范围明确规定为“中国”，既符合我国国情，也不违背《巴黎公约》确定的国家原则和TRIPS协议的精神，同时能有效地保护我国的利益。
4 驰名商标不仅仅是注册商标。从商标理论来看，获得商标权的方式有使用主义和注册主义两种模式。单独采纳某一种制度会带来弊病，单纯采纳使用获得的方式会使在后的商标使用人发现和筛选在先商标的成本增加并且很容易造成冲突，单纯采纳注册获得的方式又会使长期使用而未注册商标的企业缺乏有效保护，因此合理的做法是以注册获得制度为主，又不否定使用获得制度。从这一点看，应明确驰名商标包括注册商标和非注册商标。不仅《巴黎公约》和TRIPS协议有这样的要求，关键是这样还能有效地遏制对驰名但未注册商标的“抢注现象”，维护市场的公平竞争。我国《商标法》秉承这一思想，在第13条第一款中规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用，”可见，我国现行立法弥补了商标注册制度的固有缺陷，对于驰名商标的保护已不再仅仅局限于注册商标，既符合有关国际惯例，又能有效地加强对驰名商标的保护。执法中，我国也有未注册商标，如“惠尔康”、“小肥羊”被认定为驰名商标的实践。
二、中国驰名商标认定在实践中的异化
从驰名商标认定理论看，各国驰名商标认定制度基本没有差别，初衷也是一致的。但是在我国，驰名商标这一词汇几乎变成家喻户晓，人人耳熟能详的名词，实践中已经被严重异化。这种异化现象既表现在驰名商标认定之前。也表现在认定之后。具体表现为：
(一)驰名商标演变为一种企业的荣誉称号。驰名、商标制度的初衷在于为驰名商标提供特殊的法律保护，而不在于授予某商标“驰名商标”的荣誉称号。保护驰名商标不是评定驰名商标，不是授予称号。从严格意义上说，商标法上并不存在“驰名商标”与“普通商标”这样的分类，正如有学者指出的那样：“驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标，而是法律为所有商标提供的一种可能的保护”。目事实上，驰名商标不仅具有光环效应、磁场效应，给企业带来声誉和正面的经济效应，在社会公众心目中产生认同和信任；还具有“核裂变”效应、带动效应，能够使企业积蓄力量快速发展，还对城市经济、地区经济、甚至国家经济产生巨大带动作用。所以一些地方政府从地方经济发展的角度出发，对被评定为驰名商标的企业予以高额奖励，并在税收等方面予以照顾。在政府的评价目标导向下，许多企业不惜代价，千辛万苦去取得驰名商标的认定。可见，驰名商标在我国已经广泛的被认为是一种荣誉称号，这种对驰名商标的误读既不利于构建公平有序的市场竞争秩序，也不利于我国驰名商标认定制度的健康有序发展。
(二)驰名商标变成企业推销产品或服务的工具。目前，无论是经商标局或商标评审委员会行政认定，还是经人民法院司法认定的驰名商标，其效力仅对该个案有效，并不必然对其后的案件自动具有拘束力。但是目前获得驰名商标认定的广大企业似乎对“被动认定、个案有效”无动于衷，纷纷对所获得的驰名商标进行大力宣传，其有召开新闻发布会、媒体广告、户外广告等多种形式。而且，在宣传驰名商标时，有些企业并不标明其驰名商标的使用范围，而是醒目标明“某某商标——中国驰名商标”。当“中国驰名商标”作为一种荣誉称号出现在商品上或广告中，企业将争创“中国驰名商标”作为其“品牌战略”的目标时，国际上通行的驰名商标制度在中国事实上已经被“异化”了。这一现实表明，我国某些企业获得驰名商标认定的主要动机似乎不在于保护其商标不被侵权，这与驰名商标认定的初衷是背道而驰的。现行法律中没有对驰名商标所有人滥用商标权的行为予以限制的有关规定，设定某些驰名商标所有人滥用驰名商标。当大多数公众对驰名商标认定的效力还不甚清楚的时候，这种宣传可能能够取得一定的商业效果，但长此以往，不但不利于市场公平竞争，也会给商标所有人带来负面影响，甚者毁了自己的品牌。
(三)司法认定成为企业获取驰名商标的捷径。一旦某商标被认定为驰名商标，则使用该商标作为无形资产的价值瞬间剧增，但驰名商标属于商标中的稀缺资源，对绝大多数商标而言，被认定为驰名商标是可望而不可即的事情。目前，通过行政程序认定驰名商标需耗费较长时间，由地方工商局层层上报到国家工商总局，至 少一至两年才能申请下来。相比之下，司法认定就比较简单，中级法院都可以完成驰名商标认定，法律规定的审理期限是六个月，一场官司下来，一般是半年到一年就有结果。所以，企业更热衷于“司法认驰”，通过司法途径认定驰名商标，较行政认定驰名商标“来得既快捷又省事”。于是，一些商标所有人把驰名商标司法认定当作获得驰名商标的捷径。在司法实践上，由于各级法院认定驰名商标的标准不够统一，最高法院出台的《驰名商标司法认定备案制度》只能起到事后监督的作用，在司法统计上具有重要意义，不能对基层法院进行司法认定驰名商标起到防患于未然的作用。
(四)驰名商标认定的“设局”现象出现。由于驰名商标是稀缺资源，因此企业受利益的驱动，不是把精力放在提高产品质量、改进生产技术、完善售后服务上，而是想方设法搞一个驰名商标的“牌子”。一些企业滥用驰名商标认定程序，常常超越权利保护的范围，滥用权利，有意进行一些“设局”行为。实践中，企业投入巨资通过律师、代理机构“买驰名商标”，通过原、被告合谋生造商标侵权案例而导致驰名商标被认定的事例屡见不鲜。这既给权钱交易等腐败现象提供了生存空间，又滋生了一批专门帮助企业进行驰名商标认定的中介。机构、律师，最终导致了被认定的驰名商标呈现几何式增长，降低驰名商标的“含金量”。这种掺杂利益而认定的“驰名商标”，在品牌知名度等方面名不符实，直接影响同行业的竞争者，不被消费者所认可。
三、驰名商标认定异化的治理思路
按照马克思主义异化观，所有异化都是人的对象化活动的一种表现形式，异化活动是短时期的历史现象，必将在人类进步的过程中加以克服。所以，在以《商标法》为主体，以《商标法实施细则》、《驰名商标认定和保护规定》等法规规章和若干司法解释、司法政策为基本框架的驰名商标制度体系下，我国对驰名商标的保护工作还有不断完善的空间。为了克服驰名商标认定的异化现象，当前就有运用立法上进行治理的必要。
(一)立法细化和统一驰名商标认定的标准。多部门执法的现象是我国知识产权制度的特色，是现阶段无法改变的事实。但无论是行政认定，还是司法认定，驰名商标认定的标准都必须统一，这是普遍的共识。所以在《商标法》第三次修改之际，应当吸收国家工商总局制定的驰名商标认定有关规定、细则、标准以及行政认定的实践经验，应当吸收人民法院出台的司法解释、备案制度以及各级法院进行司法认定的审判经验，将驰名商标认定的标准更加进行细化，然后进行统一。不要让人为主观因素在驰名商标认定问题上占据主导地位，而是要让客观的实际情况、市场规律起到应有的主导作用。同时，在商标局和商标评审委员会统一行使行政认定驰名商标权力的现状下，从司法安全角度考虑，司法机关也应当将司法认定驰名商标的管辖权上收，统一到高级人民法院。
(二)立法增加驰名商标认定的必要性审查原则。严格依照法律及有关规定办理或审理涉及认定驰名商标的案件，只有确有必要时才可以认定为驰名商标。审理商标侵权案件，认定驰名商标不是案件的终极目的，只是确定侵权的前提条件。因此，实践中只有确有必要认定驰名商标时，有关部门才可严格依照法律和有关规定进行认定，防止不当认定损害驰名商标制度的公信力。如果没有必要通过认定驰名商标来确定侵权的成立，有关部门对此类案件也不应作出驰名商标的认定。在《商标法》第三次修改时，可以将驰名商标认定的必要性审查原则纳入驰名商标认定必须主动考虑的因素，充分考虑申请的动机、诚信等。
(三)立法明确行政认定和司法认定的互动合作机制。在我国，双轨制的执法模式决定了行政机关和司法部门同时具备认定驰名商标的权力。但是行政执法体系和司法体系在认定驰名商标方面并没有实现无缝对接，并没有健全的情报信息沟通制度，认定规则也没有实现完全统一。为了强化驰名商标认定的管理工作，有必要建立行政机关和司法机关互动合作机制。为了防止出现冲突和矛盾，需要在立法上把驰名商标认定情报信息制度明确并固化下来，有关部门出台有关驰名商标认定的规章制度或者司法解释，一定要在两个体系之间进行沟通、协调。
(四)立法界定驰名商标的使用范围以及宣传尺度。我国目前尚无相关法律法规明确禁止企业在获得驰名商标认定后不能进行标注和广告宣传。但是从法理上讲，驰名商标所有人行使权利应当有疆界，也不能滥用商标权的权利。驰名商标虽然在一定程度上反映了商品的质量、美誉度，但它仅仅是一个法律概念。由商标的专用性所决定。驰名商标即使有必要进行标注和广告宣传，也不能超出认定的商品或服务范围，否则构成虚假宣传。为了防止企业过度使用驰名商标认定权利，减少企业进行驰名商标认定的不良动机，有必要在《商标法》修改时进行完善，立法设定驰名商标所有人滥用驰名商标权利的禁止条款，列举一些应当禁止的行为，比如滥用跨类专用权行为、不当广告宣传行为，并明确一定的罚则。
关键词：驰名商标 认定 异化 治理 完善
驰名商标(well-known trade-mark)，通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且具有较强竞争力的商标。《保护工业产权巴黎公约》首先提出驰名商标这个概念。尽管在理论上对驰名商标进行了大量的阐述，但在法律层面上很难有非常准确的定义。一些富有影响的国际公约，如《与贸易有关的知识产权协议》(《TRIPS》)、《关，于驰名商标保护规定的联合建议》及《卡塔赫那协定》，以及一些主要国家法律，如美国、德国、法国等，对驰名商标概念也未做出明确界定。在我国，《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)也未对驰名商标进行定义，只是在第14条规定了认定驰名商标应当，考虑的因素。随着我国改革开放程度的加深，很多企业对驰名商标具有的法律、经济、社会价值开始认识并重视，不断寻求认定驰名商标，导致申请认定驰名商标的数量呈现爆炸性增长趋势，逐渐出现了与立法初衷相背离的现象。对此，有的称之为“异化”，有的称之为“泛滥”。为此，有必要在回顾和梳理驰名商标认定理论的基础上，把视角投向在实践中出现的驰名商标认定异化现象，对异化现象进行归纳分析，然后尝试提出治理驰名商标认定异化现象的思路。
一、驰名商标认定的基本理论框架
(一)驰名商标认定的体制。在驰名商标认定问题上，有的国家由国家认可的民办权威机构认定，有的由商标主管行政机关认定，有的由司法机关主要是法院进行认定。我国经历了一个从行政认定单轨制到行政认定、司法认定双轨制的发展历程。1985－2001年，为驰名商标行政认定单轨制阶段。1985年开始，我国开始承担《巴黎公约》所规定的义务。1987年8月，国家工商局商标局认定美国必胜客国际有限公司的“PIZZA HUT”商标及屋顶图形商标为驰名商标，首开了行政认定驰名商标的先、河。1996年8月14日，国家工商局颁布《驰名商标认定和管理暂行规定》。明确规定国家工商局商标局是唯一有权认定驰名商标的机关。2001年至今，为驰名商标行政认定和司法认定双轨制阶段。2001年，最高人民法院公布《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，赋予人民法院依法认定驰名商标的权力。’其后，2002年10月12日，最高人民法院公布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对司法认定驰名商标作出了更加明确具体的规定，初步确立了法院对驰名商标进行司法保护的审判机制。至此，我国已经形成了驰名商标行政认定和司法认定并存的格局。
(二)驰名商标认定的方式。驰名商标认定有两种方式，主动认定方式和被动认定方式。前者又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。后者又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，即存在实际权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是国际通行的基本做法。1996年国家工商局颁布《驰名商标认定和管理暂行规定》，确定了驰名商标认定的主要原则为“主动认定为主，被动认定为辅”。2003年国家工商总局废止《驰名商标认定和保护暂行规定》，颁布《驰名商标认定和保护规定》(以下简称《规定》)，改变以前批量认定驰名商标的做法，采用了“被动认定”、“个案认定”的原则，突出了对驰名商标的保护，淡化了对驰名商标的管理。2001年最高人民法院也确认了“被动认定”、“个案认定”的原则。至此，我国驰名商标的认定方式最终统一为被动认定方式，并且是认定驰名商标的基本模式，与目前西方多数国家所采用的模式一致。
(三)驰名商标认定的标准。驰名商标的认定标准是驰名商标认定中最为重要的一个问题。当前，驰名商标认定的标准有两类：一类是概括式单一标准。以法国、德国为代表，即以公众知晓程度或知名度高低为认定驰名商标的唯一标准：一类是列举式多重标准，如《卡塔赫那协定》以“未穷尽”的列举方式，指出了认定驰名商标的4条标准；美国《联邦反商标淡化法》中也列举了7条作为认定驰名商标的因素。我国《商标法》列举了5个因素，《规定》则采用概括式和列举式并举的标准，在指出驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉商标的同时，又用列举式多重标准规定了7个因素：(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；(2)使用该商标的商品近3年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名：(3)使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域；(4)该商标的广告发布情况；(5)该商标最先使用及其连续使用的时间；(6)该商标在中国及外国或地区的注册情况：(7)该商标驰名的其他证明文件。综合《商标法》和《规定》的列举，难点在于如何准确把握“相关公众”和“知晓程度”。
1 “相关公众”的范围。因为“相关公众”在商标的近似性和显著性等过程中扮演着极为重要的角色，所以正确界定商标所标示的商品或服务的“相关公众”是认定商标“知晓程度”的前提，也是认定驰名商标必须考虑的重要因素。“相关公众”范围界定的过于狭窄和过于宽泛都不利于准确认定商标是否驰名，也会直接损害驰名商标认定的权威性和公信力。《关于驰名商标保护规定的联合建议》规定。该部分公众(即相关公众)应当包括，但不局限于：(1)使用该商标的那一类商品和(或)服务的经销渠道中所涉及的人员；(2)经营使用该商标的那一类商品和(或)服务的商业界。就地域范围而言，《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)指南》指出，TRIPS成员要考虑有关部门的公众对该商标的知晓程度，包括在有关成员域内因宣传该商标而达到的知晓程度。我国《规定》的第2条第二款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”，这个界定已达到我国加入的有关国际公约的要求，因此，“相关公众”应当控制在与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者或与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。
2 关于“知晓程度”。“知晓程度”是商标保护理论中判断是否存在混 淆、联想、淡化在先商标的有效手段，所以是确定商标是否驰名的关键因素。我国《商标法》没有具体规定确认商标知晓程度的标准，但在第14条规定了认定驰名商标应当考虑该商标使用的持续时间，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，该商标作为驰名商标受保护的记录及该商标驰名的其他因素。这些因素均从不同的角度反映了商标的驰名程度。《规定》第5条对《商标法》第14条又进行了细化，具体包括：证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料；证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料：证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料：证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。具体操作中，“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定，也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。
3 驰名商标的地域范围——“中国”。“驰名商标的驰名是否必须在本国领域内驰名”?1999年9月29日，《关于驰名商标保护规定的联合建议》(下称《联合建议》)完全澄清了这个问题，该建议第2条第二项之(d)款规定：“……即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知，或知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”这意味着，判断一个商标是否“驰名”以该商标是否在国际市场上驰名为准，如果某个商标在国际上驰名，即使在某一特定国家没有多少知名度，该国也可以认定该商标为驰名商标。显然这一观点使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制，有利于少数发达国家而不利于发展中国家，由于经济实力的差异，舍弃商标权的地域性会使发展中国家的企业以及商标在国际竞争中处于实质不公平的地位。所以，考虑到商标权有较强的地域性，我国《规定》并没有采用《联合建议》的规定，而是坚持域内驰名原则，把驰名商标的地域范围明确规定为“中国”，既符合我国国情，也不违背《巴黎公约》确定的国家原则和TRIPS协议的精神，同时能有效地保护我国的利益。
4 驰名商标不仅仅是注册商标。从商标理论来看，获得商标权的方式有使用主义和注册主义两种模式。单独采纳某一种制度会带来弊病，单纯采纳使用获得的方式会使在后的商标使用人发现和筛选在先商标的成本增加并且很容易造成冲突，单纯采纳注册获得的方式又会使长期使用而未注册商标的企业缺乏有效保护，因此合理的做法是以注册获得制度为主，又不否定使用获得制度。从这一点看，应明确驰名商标包括注册商标和非注册商标。不仅《巴黎公约》和TRIPS协议有这样的要求，关键是这样还能有效地遏制对驰名但未注册商标的“抢注现象”，维护市场的公平竞争。我国《商标法》秉承这一思想，在第13条第一款中规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用，”可见，我国现行立法弥补了商标注册制度的固有缺陷，对于驰名商标的保护已不再仅仅局限于注册商标，既符合有关国际惯例，又能有效地加强对驰名商标的保护。执法中，我国也有未注册商标，如“惠尔康”、“小肥羊”被认定为驰名商标的实践。
二、中国驰名商标认定在实践中的异化
从驰名商标认定理论看，各国驰名商标认定制度基本没有差别，初衷也是一致的。但是在我国，驰名商标这一词汇几乎变成家喻户晓，人人耳熟能详的名词，实践中已经被严重异化。这种异化现象既表现在驰名商标认定之前。也表现在认定之后。具体表现为：
(一)驰名商标演变为一种企业的荣誉称号。驰名、商标制度的初衷在于为驰名商标提供特殊的法律保护，而不在于授予某商标“驰名商标”的荣誉称号。保护驰名商标不是评定驰名商标，不是授予称号。从严格意义上说，商标法上并不存在“驰名商标”与“普通商标”这样的分类，正如有学者指出的那样：“驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标，而是法律为所有商标提供的一种可能的保护”。目事实上，驰名商标不仅具有光环效应、磁场效应，给企业带来声誉和正面的经济效应，在社会公众心目中产生认同和信任；还具有“核裂变”效应、带动效应，能够使企业积蓄力量快速发展，还对城市经济、地区经济、甚至国家经济产生巨大带动作用。所以一些地方政府从地方经济发展的角度出发，对被评定为驰名商标的企业予以高额奖励，并在税收等方面予以照顾。在政府的评价目标导向下，许多企业不惜代价，千辛万苦去取得驰名商标的认定。可见，驰名商标在我国已经广泛的被认为是一种荣誉称号，这种对驰名商标的误读既不利于构建公平有序的市场竞争秩序，也不利于我国驰名商标认定制度的健康有序发展。
(二)驰名商标变成企业推销产品或服务的工具。目前，无论是经商标局或商标评审委员会行政认定，还是经人民法院司法认定的驰名商标，其效力仅对该个案有效，并不必然对其后的案件自动具有拘束力。但是目前获得驰名商标认定的广大企业似乎对“被动认定、个案有效”无动于衷，纷纷对所获得的驰名商标进行大力宣传，其有召开新闻发布会、媒体广告、户外广告等多种形式。而且，在宣传驰名商标时，有些企业并不标明其驰名商标的使用范围，而是醒目标明“某某商标——中国驰名商标”。当“中国驰名商标”作为一种荣誉称号出现在商品上或广告中，企业将争创“中国驰名商标”作为其“品牌战略”的目标时，国际上通行的驰名商标制度在中国事实上已经被“异化”了。这一现实表明，我国某些企业获得驰名商标认定的主要动机似乎不在于保护其商标不被侵权，这与驰名商标认定的初衷是背道而驰的。现行法律中没有对驰名商标所有人滥用商标权的行为予以限制的有关规定，设定某些驰名商标所有人滥用驰名商标。当大多数公众对驰名商标认定的效力还不甚清楚的时候，这种宣传可能能够取得一定的商业效果，但长此以往，不但不利于市场公平竞争，也会给商标所有人带来负面影响，甚者毁了自己的品牌。
(三)司法认定成为企业获取驰名商标的捷径。一旦某商标被认定为驰名商标，则使用该商标作为无形资产的价值瞬间剧增，但驰名商标属于商标中的稀缺资源，对绝大多数商标而言，被认定为驰名商标是可望而不可即的事情。目前，通过行政程序认定驰名商标需耗费较长时间，由地方工商局层层上报到国家工商总局，至 少一至两年才能申请下来。相比之下，司法认定就比较简单，中级法院都可以完成驰名商标认定，法律规定的审理期限是六个月，一场官司下来，一般是半年到一年就有结果。所以，企业更热衷于“司法认驰”，通过司法途径认定驰名商标，较行政认定驰名商标“来得既快捷又省事”。于是，一些商标所有人把驰名商标司法认定当作获得驰名商标的捷径。在司法实践上，由于各级法院认定驰名商标的标准不够统一，最高法院出台的《驰名商标司法认定备案制度》只能起到事后监督的作用，在司法统计上具有重要意义，不能对基层法院进行司法认定驰名商标起到防患于未然的作用。
(四)驰名商标认定的“设局”现象出现。由于驰名商标是稀缺资源，因此企业受利益的驱动，不是把精力放在提高产品质量、改进生产技术、完善售后服务上，而是想方设法搞一个驰名商标的“牌子”。一些企业滥用驰名商标认定程序，常常超越权利保护的范围，滥用权利，有意进行一些“设局”行为。实践中，企业投入巨资通过律师、代理机构“买驰名商标”，通过原、被告合谋生造商标侵权案例而导致驰名商标被认定的事例屡见不鲜。这既给权钱交易等腐败现象提供了生存空间，又滋生了一批专门帮助企业进行驰名商标认定的中介。机构、律师，最终导致了被认定的驰名商标呈现几何式增长，降低驰名商标的“含金量”。这种掺杂利益而认定的“驰名商标”，在品牌知名度等方面名不符实，直接影响同行业的竞争者，不被消费者所认可。
三、驰名商标认定异化的治理思路
按照马克思主义异化观，所有异化都是人的对象化活动的一种表现形式，异化活动是短时期的历史现象，必将在人类进步的过程中加以克服。所以，在以《商标法》为主体，以《商标法实施细则》、《驰名商标认定和保护规定》等法规规章和若干司法解释、司法政策为基本框架的驰名商标制度体系下，我国对驰名商标的保护工作还有不断完善的空间。为了克服驰名商标认定的异化现象，当前就有运用立法上进行治理的必要。
(一)立法细化和统一驰名商标认定的标准。多部门执法的现象是我国知识产权制度的特色，是现阶段无法改变的事实。但无论是行政认定，还是司法认定，驰名商标认定的标准都必须统一，这是普遍的共识。所以在《商标法》第三次修改之际，应当吸收国家工商总局制定的驰名商标认定有关规定、细则、标准以及行政认定的实践经验，应当吸收人民法院出台的司法解释、备案制度以及各级法院进行司法认定的审判经验，将驰名商标认定的标准更加进行细化，然后进行统一。不要让人为主观因素在驰名商标认定问题上占据主导地位，而是要让客观的实际情况、市场规律起到应有的主导作用。同时，在商标局和商标评审委员会统一行使行政认定驰名商标权力的现状下，从司法安全角度考虑，司法机关也应当将司法认定驰名商标的管辖权上收，统一到高级人民法院。
(二)立法增加驰名商标认定的必要性审查原则。严格依照法律及有关规定办理或审理涉及认定驰名商标的案件，只有确有必要时才可以认定为驰名商标。审理商标侵权案件，认定驰名商标不是案件的终极目的，只是确定侵权的前提条件。因此，实践中只有确有必要认定驰名商标时，有关部门才可严格依照法律和有关规定进行认定，防止不当认定损害驰名商标制度的公信力。如果没有必要通过认定驰名商标来确定侵权的成立，有关部门对此类案件也不应作出驰名商标的认定。在《商标法》第三次修改时，可以将驰名商标认定的必要性审查原则纳入驰名商标认定必须主动考虑的因素，充分考虑申请的动机、诚信等。
(三)立法明确行政认定和司法认定的互动合作机制。在我国，双轨制的执法模式决定了行政机关和司法部门同时具备认定驰名商标的权力。但是行政执法体系和司法体系在认定驰名商标方面并没有实现无缝对接，并没有健全的情报信息沟通制度，认定规则也没有实现完全统一。为了强化驰名商标认定的管理工作，有必要建立行政机关和司法机关互动合作机制。为了防止出现冲突和矛盾，需要在立法上把驰名商标认定情报信息制度明确并固化下来，有关部门出台有关驰名商标认定的规章制度或者司法解释，一定要在两个体系之间进行沟通、协调。
(四)立法界定驰名商标的使用范围以及宣传尺度。我国目前尚无相关法律法规明确禁止企业在获得驰名商标认定后不能进行标注和广告宣传。但是从法理上讲，驰名商标所有人行使权利应当有疆界，也不能滥用商标权的权利。驰名商标虽然在一定程度上反映了商品的质量、美誉度，但它仅仅是一个法律概念。由商标的专用性所决定。驰名商标即使有必要进行标注和广告宣传，也不能超出认定的商品或服务范围，否则构成虚假宣传。为了防止企业过度使用驰名商标认定权利，减少企业进行驰名商标认定的不良动机，有必要在《商标法》修改时进行完善，立法设定驰名商标所有人滥用驰名商标权利的禁止条款，列举一些应当禁止的行为，比如滥用跨类专用权行为、不当广告宣传行为，并明确一定的罚则。