上交所关联交易指引细化了关联交易的决策和披露流程，弥补了上市规则的疏漏，全面强化了对关联交易的监管，对一些特殊情形下的信息披露流露出“宽容”态度
　　
　　2011年3月8日，上交所发布《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》，对现行规则中涉及关联交易的规定进行了汇总，细化了关联交易的决策和披露流程，弥补了《上交所股票上市规则》的疏漏，全面强化了对关联交易的监管，同时对一些特殊情形下的信息披露流露出“宽容”的态度。《指引》整体上呈现出刚柔并济的特征。
　　
　　扩大并细化关联主体范围
　　
　　《指引》对之前监管规则的盲区作了完善。将关联交易的自然人主体扩大到直接或者间接控制上市公司的法人或其他组织的高管，以及与相关自然人关系密切的家庭成员。这是对现实中大量存在的通过“隐形交易”规避法律的行为的规制。部分上市公司主业由控股子公司经营，《指引》借鉴香港联交所上市规则的规定，把持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的自然人纳入交易主体。关联法人方面，《指引》将《上交所股票上市规则》规定的“关联自然人直接或间接控制的企业”变更为“上述上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织”。从证据学角度来讲，实践中“直接或间接控制”较难认定，很多公司为规避法律往往大做文章。《指引》以硬性规定解决了这个难题。
　　
　　降低实践操作难度
　　
　　关于需要进行信息披露的关联交易的种类，《指引》采取了“以交易金额加公司净资产的比例划定披露范围”的方法，同时也有一些特殊规定。如：上市公司与关联人共同出资设立公司，应当以上市公司的出资额作为交易金额。关联交易有很多类型，在采取“实质性”判断标准进行认定时往往存在操作难度，《指引》由是简化了认定程序。
　　


　　交易定价上，《指引》参照了《合同法》关于定价的理念。规定关联交易定价应当公允，依次按照政府定价——政府指导价——可比第三方交易价格——关联方与独立于关联方的第三方发生非关联交易价格——合理的构成价格来确定关联交易定价。同时，对于可比第三方交易价格、关联方与独立于关联方的第三方发生非关联交易价格，可以视不同的情形采用成本加成法、再销售价格法、可比非受控价格法、交易净利润法、利润分割法等来确定。这种紧密联系实际、原则性与变通性结合的方法为定价提供了很好的导向。
　　
　　事项更加具体化
　　
　　上市公司通过向与关联人共同投资的公司提供大于其股权比例或投资比例的财务资助、担保以及放弃向与关联人共同投资的公司同比例增资或优先受让权等方式变相进行利益输送，由于立法的疏漏，这些情形无法得到遏制。《指引》将此类行为纳入了事项范围。
　　
　　加大监管力度
　　
　　《指引》本着从严的原则，将现实中一些既定的监管经验提升到规则层面。如，“在关联人的财务公司存贷款”之前没有被归为必须披露的事项，但在监管实践中该项早已被要求必须披露。
　　


　　针对上市公司向关联人高溢价购买资产(溢价100%以上)的重大关联交易，《指引》强化了交易披露和决策程序的要求：公司除公告溢价原因外，应当向流通股东提供网络投票等便利；提供关联交易标的资产的盈利预测报告；如拟购买资产是以现金流量折现法等估值方法进行评估且作为定价依据的，应在年报中披露实际盈利数与盈利预测数的差异情况以及会计师专项审核意见，公司与关联人还须订立相应的业绩补偿条款；关联交易控制委员会或审计委员会在股东大会上明确发表意见。
　　
　　顺应国际趋势，增加豁免
　　
　　通常情况下合理充分地利用关联交易会为企业带来益处，过于严厉的打击和压制会产生消极后果。如果说《指
　　引》的整体取向是加大监管力度，那么其关于信息披露豁免的规定则是“刚”中带“柔”之处。
　　《指引》吸纳国外监管方式，规定在以下情形下，可向上交所申请豁免按照关联交易的方式进行审议和披露：因一方参与面向不特定对象进行的公开招标、公开拍卖等活动所导致的关联交易；日常关联交易的定价为国家规定的；上市公司与关联人共同出资设立公司达到重大关联交易的标准，所有出资方均以现金出资，并按照出资比例确定各方在所设立公司的股权比例的；交易涉及国家秘密或如披露将严重损害上市公司利益且经交易所认可的商业秘密。
　　（第一作者为中国政法大学副教授）