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2009 年，备受争议的谷歌图书扫描计划涉嫌侵权案吸引了众多人的眼球。起因是在2004 年 12 月 14 日，全球搜索引擎巨头 Google 公司宣布开始执行一项名为“谷歌图书馆”的计划，与美国几所大学的图书馆达成协议，将这些图书馆的藏书扫描成电子版，供读者免费检索和查阅。这一计划引发了出版界与作家协会等组织的诸多反对，谷歌被起诉至法院，产生了近年来版权史上最受关注、影响深远的案件 — “谷歌数字图书馆案”。该案不仅引发了知识产权学界相关产业内对于数字化时代版权保护的热烈讨论，也使孤儿作品问题成为关注焦点。
“孤儿作品”的范围及产生原因
实际上，“孤儿作品”并非一个全新的问题。加拿大版权法早在上世纪90年代初期就已对孤儿作品问题做出专门规定，包括我国在内的不少国家的法律以及伯尔尼公约也都在一定程度上包含了对此问题的关注。不过，最近几年，孤儿作品引发的实践问题正日益变得突出，加之各国规定比较简单，且做法各异，使得立法改革变得日益重要。对于“孤儿作品”，学术界和各国立法至今并没有一个统一的定义。在论述有关“孤儿作品”的相关问题时，学者们大多采用的是美国版权局2006年向国会提交的《孤儿作品议案》中的定义，即孤儿作品是指那些尚处于版权保护期内，使用者打算以依法征得版权人许可的方式进行使用、虽然经过勤勉的努力寻找，但仍然无法找到其版权人的作品。
在《孤儿作品议案》中，认为孤儿作品的范围既包括权利人不明的作品，也包括权利人确定但其下落不明的作品。有人认为孤儿作品仅指那些权利人不明的作品，而不包括有权利人但权利人下落不明的作品。理由是：在我国，作者身份确定但下落不明的作品著作权由集体管理组织代为管理，有相关的法律解决途径，而作者身份不明的作品面临更为紧迫的问题，因此只将后者归于孤儿作品的范围。但是，笔者认为，孤儿作品这一概念的核心特点在于使用人与作品权利人之间无法建立联系，无法进行作品使用事宜的充分洽谈，从而缺少了讨价还价（bargaining）的谈判过程。著作权集体管理组织并不能代表作品真正的权利人，其代替作者行使权利只是某一个阶段，当权利人重新出现时，作品的著作权仍然完好无损归于权利人。严格来说，著作权集体管理组织管理的作品，仍属于“无主”状态，因此仍是孤儿作品的一种。
孤儿作品产生的原因是多方面的，但究其根本，其产生是由于著作法领域的自动保护原则。1908年《伯尔尼公约》柏林修订文本第5条第二款规定：享有和行使依国民待遇所提供的（著作权）有关权利时，不需要履行任何手续。这就是自动保护原则，即对著作权的保护不能以履行任何手续为前提条件。作品自创作完成后即自动享有著作权，不需要交存复制品到某一公共机构，或在某一官方机构登记、注册、缴纳费用。在自动保护原则下，作品一旦完成便受保护，版权人无须向行政机关进行登记，作品上的署名成为推定权利最主要的依据，一旦这一联系被切断，使用人无法通过行政机关确定权利人，也极难通过其他途径来确定作品的版权信息，由此产生了孤儿作品。其次，信息技术的发展以及互联网技术的普及成为孤儿作品的大量产生的催化剂。欧盟在《绿皮书：知识经济中的版权》中提出，孤儿作品问题在数字化进程中日益凸显。传统的作品传播方式以复制、发行为主，附着、标记在实体作品上的版权信息较为固定，而在互联网时代，版权信息与数字作品之间仅靠某些数据确定，在频繁的传播过程中，这些数据极易丢失或者被替换，从而使作品的原出处及原版权人的信息模糊，产生大量孤儿作品。
“孤儿作品”利用困境所引发的问题
著作权的立法目的是“保护著作权人，以鼓励创作，从而创作更多更好的作品，以分享公众。”设立著作权法有两个宗旨：一是保护作者私人的著作权利，是保护公众获得知识的权利。这两者在一般情况下是并重统一的，但在孤儿作品利用问题上两者很难同时兼顾。孤儿作品问题凸显的时代，是版权不断扩张的时代。复制技术的发展，使得侵害版权人利益的群体，不仅仅是一些盗版商，更有可能是处于流通末端的分散的个人使用者。孤儿作品的存在，使有使用需求的人与作品著作权人之间的直接对话或协商变得非常困难或者几乎不可能，更使作者的私人利益受损，又使公众获取作品的公共利益受损。一方面，作者无法知道自己的作品被使用，丧失了对作品的控制权。一旦有人非法使用该作品，作者也不能获得该作品本来可以给予其的经济上的或其他方面的利益。其通过作品所能获得的思想与成就上的认可，名誉的获得等精神利益也被侵害。另一方面，公众无法确定该孤儿作品是否存在权利人，如果使用该作品，权利人是否会在将来某一天出现，控诉其对作品的使用属于侵权？在一个严格的版权保护体系下，这种顾虑将导致使用人放弃对作品的使用，进而放弃某些创作活动。如果此时使用人转向其他作品，创作成本无疑被无意义地增加了。此时孤儿作品作为一种有益的资源被闲置，长远看来，必将对社会整体的创造活力产生负面影响。针对孤儿作品使用方面的现实困境，对孤儿作品的授权、使用规则和相关权利义务的设定进行合理、适当的法律安排是非常必要和重要的。从经济学角度来看，对孤儿作品利用过程中涉及的作品的著作权人、作品利用需求人以及社会公众之间的利益平衡作出适当安排，将有利于实现社会福利的最大化，有利于数字化环境下在著作权人与使用需求者及社会公众之间寻找到新的利益平衡点。
我国现行法律对孤儿作品问题的规制
我国《著作权法》没有使用“孤儿作品”这一术语，相关的法律规定也极少。仅有的规定为《著作权法实施条例》第 13 条、《著作权法》第 19 条以及《继承法》第 32 条等。
·“无人继承的著作财产权”
按照我国《著作权法》第十九条第一款，版权属于公民的，公民死亡后，其著作财产权依照继承法的规定转移。按照《继承法》第三十二条规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。另根据《著作权法》第十九条第二款，版权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其著作财产权由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。由上述规定可以推断，在我国法律上，孤儿作品的版权最终归国家或集体组织所有。这一规定不合乎著作权法理，不利于作品传播，反而增加社会成本。现实生活中，并没有一个确定的主体代表国家对该部分作品行使著作财产权，也没有对这类作品的国有状态进行登记或者公示。实践中，代表国家行使这一类著作权的是相关行政部门，然而，大量“没有权利义务承受人”的作品并没有被国家管理。对这一部分作品，日本和我国台湾的解决方法是使其进入公共领域。这类作品的使用状态其实已与公共领域的作品无异，出于提高使用人对其行为的法律后果的可预测性，以及促进社会公共福利的考虑，这类作品应被直接归于公共领域。 ·“作者身份不明的作品”
《著作权法实施条例》第十三条规定了对作者身份不明确的未发表的作品的使用，即作者身份确定前，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。但未明确规定如果之后作者出现，是否应当向其支付之前的使用费。也未规定对无法找到版权人的已发表的作品应当如何使用以及之后如果版权人出现应当如何收取使用费等内容。另外，对于“原件”的判断也是极为困难的，事实上，并非所有作品都有“原件”与复制件之分，原件的认定在网络环境下尤其具有相当的难度。美术作品中有一部分可能比较容易区分和认定，但其他作品除非有创作手稿或底稿，否则很难认定；网络作品更是很不容易甚至几乎不可能认定 ；况且即使有手稿，也可能存在争议当事人都有手稿的情况。因此，该规则的适用空间十分有限，不足以为孤儿作品的合法、有效利用提供充分的制度支撑。
完善立法建议
针对我国的立法现状，参酌外国研究者的主张和各国的不同做法，应当将有关孤儿作品的情形纳入法定许可的范畴，明确规定使用的条件为使用人应当尽到勤勉的努力寻找版权人而无法找到，同时规定判断是否尽到勤勉的努力的标准和应支付使用费的范围。法定许可制度一方面可以保障公众能够及时获得和使用作品，扩大作品的传播范围，满足公众对作品的需要。另一方面，也使版权人仍然能够通过其作品被使用而获得必要的收益，补偿其创作投资并激励其进一步从事智力创作活动，并且在更大范围和程度上拓展了其获得利益的空间，以及扩大其作品影响和声望的领域。同时，对社会来说也有益，因为广泛地传播和使用作品意味着传播知识和信息的公共利益。
为使立法规定科学化与合理化，应针对不同情形下的孤儿作品，采取不同的规定。我国在进行法定许可时，可以借鉴美国《2008 年孤儿作品法案》对孤儿作品权利人的救济，即金钱合理赔偿与禁制令救济。合理赔偿适用于营利性使用者，禁制令适用于非营利性组织，这种规定可以有效弱化营利性使用者的风险，能较好地平衡作者与使用人的利益。具体如下：
第一，对于孤儿作品使用人经过合理勤勉搜寻后仍无法找到权利人的，如果其对作品的使用不可替代，并且没有改变作品原本的利用方式，那么当权利人重新出现后，不得禁止其出现以前的使用。但是权利人可以主张金钱赔偿，并决定是否再授权使用。
第二，如果使用人是非营利性组织，经过合理勤勉寻找权利人，对作品进行不可替代的使用且没有改变作品原利用方式的，可免除其侵权责任。此时如果使用人利用该作品创作出衍生作品（如进行改编、演绎、数字化等），不得禁止使用人对衍生作品的使用。但权利人可以主张合理的使用费。
第三，如果使用人是营利性组织，出于商业目的使用孤儿作品并改变了作品原利用方式，这种情况下应适用强制许可方式。使用人应先获得行政机构的强制许可证，交纳合理的许可费用后才能进行使用。这样不仅可以保护权利人的利益，也能降低营利性组织对作品进行商业使用的风险。
（作者单位：上海大学法学院）
“孤儿作品”的范围及产生原因
实际上，“孤儿作品”并非一个全新的问题。加拿大版权法早在上世纪90年代初期就已对孤儿作品问题做出专门规定，包括我国在内的不少国家的法律以及伯尔尼公约也都在一定程度上包含了对此问题的关注。不过，最近几年，孤儿作品引发的实践问题正日益变得突出，加之各国规定比较简单，且做法各异，使得立法改革变得日益重要。对于“孤儿作品”，学术界和各国立法至今并没有一个统一的定义。在论述有关“孤儿作品”的相关问题时，学者们大多采用的是美国版权局2006年向国会提交的《孤儿作品议案》中的定义，即孤儿作品是指那些尚处于版权保护期内，使用者打算以依法征得版权人许可的方式进行使用、虽然经过勤勉的努力寻找，但仍然无法找到其版权人的作品。
在《孤儿作品议案》中，认为孤儿作品的范围既包括权利人不明的作品，也包括权利人确定但其下落不明的作品。有人认为孤儿作品仅指那些权利人不明的作品，而不包括有权利人但权利人下落不明的作品。理由是：在我国，作者身份确定但下落不明的作品著作权由集体管理组织代为管理，有相关的法律解决途径，而作者身份不明的作品面临更为紧迫的问题，因此只将后者归于孤儿作品的范围。但是，笔者认为，孤儿作品这一概念的核心特点在于使用人与作品权利人之间无法建立联系，无法进行作品使用事宜的充分洽谈，从而缺少了讨价还价（bargaining）的谈判过程。著作权集体管理组织并不能代表作品真正的权利人，其代替作者行使权利只是某一个阶段，当权利人重新出现时，作品的著作权仍然完好无损归于权利人。严格来说，著作权集体管理组织管理的作品，仍属于“无主”状态，因此仍是孤儿作品的一种。
孤儿作品产生的原因是多方面的，但究其根本，其产生是由于著作法领域的自动保护原则。1908年《伯尔尼公约》柏林修订文本第5条第二款规定：享有和行使依国民待遇所提供的（著作权）有关权利时，不需要履行任何手续。这就是自动保护原则，即对著作权的保护不能以履行任何手续为前提条件。作品自创作完成后即自动享有著作权，不需要交存复制品到某一公共机构，或在某一官方机构登记、注册、缴纳费用。在自动保护原则下，作品一旦完成便受保护，版权人无须向行政机关进行登记，作品上的署名成为推定权利最主要的依据，一旦这一联系被切断，使用人无法通过行政机关确定权利人，也极难通过其他途径来确定作品的版权信息，由此产生了孤儿作品。其次，信息技术的发展以及互联网技术的普及成为孤儿作品的大量产生的催化剂。欧盟在《绿皮书：知识经济中的版权》中提出，孤儿作品问题在数字化进程中日益凸显。传统的作品传播方式以复制、发行为主，附着、标记在实体作品上的版权信息较为固定，而在互联网时代，版权信息与数字作品之间仅靠某些数据确定，在频繁的传播过程中，这些数据极易丢失或者被替换，从而使作品的原出处及原版权人的信息模糊，产生大量孤儿作品。
“孤儿作品”利用困境所引发的问题
著作权的立法目的是“保护著作权人，以鼓励创作，从而创作更多更好的作品，以分享公众。”设立著作权法有两个宗旨：一是保护作者私人的著作权利，是保护公众获得知识的权利。这两者在一般情况下是并重统一的，但在孤儿作品利用问题上两者很难同时兼顾。孤儿作品问题凸显的时代，是版权不断扩张的时代。复制技术的发展，使得侵害版权人利益的群体，不仅仅是一些盗版商，更有可能是处于流通末端的分散的个人使用者。孤儿作品的存在，使有使用需求的人与作品著作权人之间的直接对话或协商变得非常困难或者几乎不可能，更使作者的私人利益受损，又使公众获取作品的公共利益受损。一方面，作者无法知道自己的作品被使用，丧失了对作品的控制权。一旦有人非法使用该作品，作者也不能获得该作品本来可以给予其的经济上的或其他方面的利益。其通过作品所能获得的思想与成就上的认可，名誉的获得等精神利益也被侵害。另一方面，公众无法确定该孤儿作品是否存在权利人，如果使用该作品，权利人是否会在将来某一天出现，控诉其对作品的使用属于侵权？在一个严格的版权保护体系下，这种顾虑将导致使用人放弃对作品的使用，进而放弃某些创作活动。如果此时使用人转向其他作品，创作成本无疑被无意义地增加了。此时孤儿作品作为一种有益的资源被闲置，长远看来，必将对社会整体的创造活力产生负面影响。针对孤儿作品使用方面的现实困境，对孤儿作品的授权、使用规则和相关权利义务的设定进行合理、适当的法律安排是非常必要和重要的。从经济学角度来看，对孤儿作品利用过程中涉及的作品的著作权人、作品利用需求人以及社会公众之间的利益平衡作出适当安排，将有利于实现社会福利的最大化，有利于数字化环境下在著作权人与使用需求者及社会公众之间寻找到新的利益平衡点。
我国现行法律对孤儿作品问题的规制
我国《著作权法》没有使用“孤儿作品”这一术语，相关的法律规定也极少。仅有的规定为《著作权法实施条例》第 13 条、《著作权法》第 19 条以及《继承法》第 32 条等。
·“无人继承的著作财产权”
按照我国《著作权法》第十九条第一款，版权属于公民的，公民死亡后，其著作财产权依照继承法的规定转移。按照《继承法》第三十二条规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。另根据《著作权法》第十九条第二款，版权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其著作财产权由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。由上述规定可以推断，在我国法律上，孤儿作品的版权最终归国家或集体组织所有。这一规定不合乎著作权法理，不利于作品传播，反而增加社会成本。现实生活中，并没有一个确定的主体代表国家对该部分作品行使著作财产权，也没有对这类作品的国有状态进行登记或者公示。实践中，代表国家行使这一类著作权的是相关行政部门，然而，大量“没有权利义务承受人”的作品并没有被国家管理。对这一部分作品，日本和我国台湾的解决方法是使其进入公共领域。这类作品的使用状态其实已与公共领域的作品无异，出于提高使用人对其行为的法律后果的可预测性，以及促进社会公共福利的考虑，这类作品应被直接归于公共领域。 ·“作者身份不明的作品”
《著作权法实施条例》第十三条规定了对作者身份不明确的未发表的作品的使用，即作者身份确定前，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。但未明确规定如果之后作者出现，是否应当向其支付之前的使用费。也未规定对无法找到版权人的已发表的作品应当如何使用以及之后如果版权人出现应当如何收取使用费等内容。另外，对于“原件”的判断也是极为困难的，事实上，并非所有作品都有“原件”与复制件之分，原件的认定在网络环境下尤其具有相当的难度。美术作品中有一部分可能比较容易区分和认定，但其他作品除非有创作手稿或底稿，否则很难认定；网络作品更是很不容易甚至几乎不可能认定 ；况且即使有手稿，也可能存在争议当事人都有手稿的情况。因此，该规则的适用空间十分有限，不足以为孤儿作品的合法、有效利用提供充分的制度支撑。
完善立法建议
针对我国的立法现状，参酌外国研究者的主张和各国的不同做法，应当将有关孤儿作品的情形纳入法定许可的范畴，明确规定使用的条件为使用人应当尽到勤勉的努力寻找版权人而无法找到，同时规定判断是否尽到勤勉的努力的标准和应支付使用费的范围。法定许可制度一方面可以保障公众能够及时获得和使用作品，扩大作品的传播范围，满足公众对作品的需要。另一方面，也使版权人仍然能够通过其作品被使用而获得必要的收益，补偿其创作投资并激励其进一步从事智力创作活动，并且在更大范围和程度上拓展了其获得利益的空间，以及扩大其作品影响和声望的领域。同时，对社会来说也有益，因为广泛地传播和使用作品意味着传播知识和信息的公共利益。
为使立法规定科学化与合理化，应针对不同情形下的孤儿作品，采取不同的规定。我国在进行法定许可时，可以借鉴美国《2008 年孤儿作品法案》对孤儿作品权利人的救济，即金钱合理赔偿与禁制令救济。合理赔偿适用于营利性使用者，禁制令适用于非营利性组织，这种规定可以有效弱化营利性使用者的风险，能较好地平衡作者与使用人的利益。具体如下：
第一，对于孤儿作品使用人经过合理勤勉搜寻后仍无法找到权利人的，如果其对作品的使用不可替代，并且没有改变作品原本的利用方式，那么当权利人重新出现后，不得禁止其出现以前的使用。但是权利人可以主张金钱赔偿，并决定是否再授权使用。
第二，如果使用人是非营利性组织，经过合理勤勉寻找权利人，对作品进行不可替代的使用且没有改变作品原利用方式的，可免除其侵权责任。此时如果使用人利用该作品创作出衍生作品（如进行改编、演绎、数字化等），不得禁止使用人对衍生作品的使用。但权利人可以主张合理的使用费。
第三，如果使用人是营利性组织，出于商业目的使用孤儿作品并改变了作品原利用方式，这种情况下应适用强制许可方式。使用人应先获得行政机构的强制许可证，交纳合理的许可费用后才能进行使用。这样不仅可以保护权利人的利益，也能降低营利性组织对作品进行商业使用的风险。
（作者单位：上海大学法学院）