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摘要：将有名的漫画人物、真实人物、商标团体标章附加在Ｔ恤、玩具、皮包及其他日常生活用品，拥有这样的专属权利被称为商品化权，而拥有此权利的法律依据为何，并不明确，是否人人皆可擅自为之？其型态为何？以及国内有何法律与此权利有关？足不足以保护？皆是问题所在。本文即是先探讨商品化权的性质及保护的必要性，再研究最主要的三种型态，虚构角色人物、真实人物、团体标章之商品化权行为相关之著作权法、民法、商标法、公平交易法之保护制度，法制之缺失。
关键词：商品化权；商誉；角色人物
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）18-0058-05
一、何谓商品化
所谓“商品化”的意义最早是指：拥有包罗万象功能以提升营销的手段，包括市场调查、研发新产品、制造与交易的协调、以及有效的广告宣传与销售，①在过去十年来已有所改变，如今这个名词多出个意义，成为快速增长的现象，亦即使用拥有专属权利之标的物进行，以此用于或伙同特定产品与服务以助长那些产品与服务的销售。②
因此，利用漫画虚构之角色人物或有名的歌星、影星、政治人物等实在人物与团体服务标志，或有名商标使用在商品上或使之具像成为商品，加以销售之行为，便是商品化的意义，因此，着重在利用使人具有好感或吸引力、信赖感的虚构人物，实在有名人物或著名商标来做成商品，促使商品更易销售之行为谓之。
商品化推销的新型态引发商品化权专属许可与法律保障等问题，Grimes Betters在1980年便以此为议题发表在“Trade Mark Report”一篇文章，阐述商品化权利保障，在现行法律的保障发育不佳，而美国至少有三个法院曾引用这篇文章为凭据，这些法院分别为美国第九巡回上诉法院，美国关税与专利上诉法院，以及美国北部地区伊利诺伊州地方法院，而这些商品化权规范上的不足将在本文后面章节讨论。
“商品化”和“独占专属许可”，这两个词汇常也指同件事，也许那是因为申请独占专属许可是最常见的方式，今天申请独占专属许可只不过是众多方式中的一种，由拥有独占专属的企业在近几年增加看来，相对申请其他种独占专属占着很重要的地位，像是国家认证、设计师名号、体育团体与其明星运动员、摇滚巨星、学院与大学都成为申请专属许可的主要对象。③
结合独占专属与这类商品和服务之商品是无可限量的，早期是用低价易推销的产品，像是明信片、T恤、玩具、钮和、徽章、眼罩等等，常常也是广大市场的商品，今日，一份来自美国独占专属与商标机构正式公报的调查显示，把世界所有商品与服务归类，独占专属商品广告推销在世界四十二种产品与服务项目中，至少被二十九种所使用。④
在绝大多数情况中，商品化的报酬深受独家独占专属方式的影响，独占专属所有人或是授予独占专属许可者由于授权许可使用独占专属品，可获得报酬或是费用，支付独占专属所有人的方式，典型是以使用专利的商品实际售价为准支付版税，授予独占专属许可通常是某段限定时间，而许可使用只能用于特定商品，用在特定地区，独占专属许可接受人使用独占专属必须（或是应该）接受独占专属所有人密切监督和控制，所有加工品和使用都得依照所有人的同意，这点是典型上所必须的。①
是什么原因促成独占专属所有人这方面授予使用独占专属的许可，而另一方面申请独占专属用于产品，并付给独占专属所有者以使用独占专属的商品实际售价为准的版税？厂商亦是独占专属许可接受人透过使用独占专属到他的商品上，并利用由于早就存在于独占专属品的信誉，②他发现他的商品能在市场引起立即的需求，在此之前，厂商为了使他的商品在竞争中脱颖而出，若遵从传统商品化推销方式，厂商要花大笔钱在研究开发上，以研发出较好较便宜的创意，而让大众得知厂商事实上在卖较好便宜的玩意，又会是更大一笔广告宣传追加费用，经一段时间，消费大众也许会变成对厂商商品与其质量够熟悉，并开始购买数量足以让厂商原投资取得补偿。③
商品化变成能够让厂商藉此使他的商品在竞争中脱颖而出，使用早就获得许多民众认可的独占专属，厂商发现他现在可以用较小的投资，立刻使他的商品在那些竞争者中脱颖而出，也许还能使他的商品有一定的销售量，在本质上，厂商藉由独占专属早就达成的声望使自己的产品轻而易举地成功，这也是为什么独占专属越成功，所需要的版税越高的原因了。
许多人认为商品化是一时潮流，事实上它是个成本有效运用并且非常成功的交易工具，特别是用在那些缺乏资金去遵循研发和采用商品这种传统方式的小型企业身上，更是千真万确，商品化推销给小型企业机会，以同样时间和大型厂商竞争，在过去，只有大型厂商能够投资这笔钱用于传统营销所需的庞大费用。
假使独占专属本身就是潜力十足的商品，为什么独占专属所有者要从事这项商品化计划？微薄资本支出所带来的附加利益，是说服大多数独占专属所有人变成授予专属许可证者的主要原因，许多独占专属所有人发现独占专属许可，是与他们合作的基层企业必须面临的一道障碍，因此授权是必须的，才能解决此一障碍，除此之外，作为商品化推销的标志或商标能在消费大众逐渐意识到这项不明显的商品同时，能在货币膨胀时扮演保值，即可藉由授权给其他国家的厂商来制作商品化产品，以减少币值升贬的损失。
随着商品化越来越流行，还有其他原因促使独占专属所有人愿意从事这项商品，这些其他因素包括：1）独占专属所有人希望将自己生产的无利可图商标转变独占专属品；2）作为测试新产品地区的方法；3）能够快速渗透到新的消费市场；4）能够快速渗透到海外市场；5）作为阻止竞争者新产的扩散的方法；6）对广告宣传费用有较好的影响；7）快速的金钱流通，并影响到每笔花费的报酬；8）对投资的高报酬补偿；9）促销限制商品的方法，像是香烟和酒的品牌。④
二、商品化权之本质与内涵
将绘画应用在物品的惯例，在早期时代已有之。例如：在刀的护手上，印有雪舟的山水画或雕刻着其他画家的作品。其目的，是以绘画的装饰价值之利用为主。但是将漫画人物特征使用在消费者制品的目的，与其说是作为美术著作的装饰价值之利用，不如说是这样做，可更受欢迎及其有令人产生的好感，亦即有对顾客吸引力的利用，取得这情形并不只是用于漫画角色特征，有时利用有名的实际人物肖像特征或姓名、有名的大学或运动团体的象征符号或名称等，亦有令人产生好感之意义。 值得注意的是，日本学者网野诚博士认为，商标必须具有商品之识别机能，然角色人物虽与商标同使用于商品上，但其着眼点系于商品之宣传力及顾客吸引力，就此点而言，其与商标可谓系不同之概念，因此对此种角色名称亦以商标法加以保护，显然脱离了商标法之目的，毋宁以之为商品化权之对象；⑤关于商品化权之问题，我国文献上甚少记载，惟我国学者杨崇森教授于其所著《著作权之保护》一书中认为：“著作物也有取得good will与吸引顾客之力量的时候，在报纸、杂志与电视上出现的漫画与电影的角色（character)，例如大力水手、米老鼠、小蜜蜂，以及最近甚受喜欢的灌篮高手的主角樱木花道。⑥玩具、文具、文书等制造商要在自己商品上使用变成有名的角色时，与其说是要利用该角色在著作物上之价值，毋宁是要利用有趣角色的good will，也就是要利用顾客吸引力的关系。允许具有这种目的之业者使用此种角色之契约，叫做merchandising契约，或商品化权契约。”⑦至所谓商品化权之意义，各家学说虽不一致，但依学者所见，大体系谓所谓“为贩卖商品或提供服务而利用角色(character）以作为吸引媒体之权利。”⑧若从此一观点言之，在商品化权中之角色的功能，确与商标之功能有所差异，然所谓“商品化”，依前述意义，并不限于商品之贩卖，在提供服务之场合所使用者亦称“商品化”，故不论商标或服务标志使用角色人物时，依商标法保护确是脱逸了商标法之目的，盖商标之本质机能在其识别机能。
三、商品化权之发展
（一）概述
商品化权的成立大约是在1934年“米老鼠”第一次出现的时候，到了后来，其他迪斯尼人物的出现使得角色人物变成商品化行为重要的一部分，从玩具扩散到衣服以及其他给儿童读的文章，企业开始有扩展的趋势。
于是角色人物的观念在上世纪终了时透过流行杂志和连环漫画开始增长，然后电影的到来，以及后来的收音机，最后是电视机，同时由于交易与宣传的增加，角色人物引发越来越多的冲击，从赞助者的观念和玩具的观念同时引发越来越多商品化有名人物，而商品的制造使这些人物具体化。
最后，在20世纪60年代中期出现角色人物商品化之企业，角色人物商品化代理商也激增，现在他们已成为专业团体。
（二）商业潜能
商业潜能之大显而易见，1974年，迪斯尼产品的年度报告便指出版税超过一千五百万元，到了1978年，迪斯尼推销部门光广告商品便卖得二千七百万元，1975年“外星人”的销售号称一千八百万元，而1978年星际大战则号称从票房就获益二千五百万元，而从独占专属商品则获益二千二百万元，席奈德在1979年4月30日广告节便声称坎那制片卖掉星际大战商品（大多是玩具和游戏）超过一亿元，①他也指出迪斯尼创造的玛丽波金是四十六家厂商的销售员，卖的东西从雨伞到行李箱到鞋油，应有尽有，他对美国卡通人物商品和服务零售价值的评估，1978年是二十一亿元，而1979年则是三十一亿元，特别是“史努比”商品。②
近年来电子宠物“电子鸡”③的活动，风靡全国之旋风计划至少会有二十五年的寿命，以及众多的独占专属利益。所以，虽然也许从30年代（米老鼠现在已超过五十岁）便开始发展其漫长的历史，但是，一直要到近十年到十五年，商品人物广告推销才成为主流并建立现在的营销地位，最近的证据显示这种营销手法在过去十年到十五年间，仍然继续成长，然而可以预见的是，它将会继续是营销里的主要因素。
（三）商品化来源相当广泛
目前人物来源多半来自电视和电影，电影圈最主要的例子当然是星际大战，而电视的例子则多得枚不胜数，譬如大名鼎鼎的柯杰克是法律界铭记在心的一号人物，华德狄斯耐卡通系列创造出“华纳WB”品牌，④这便是这种营销手段影响的显著例证，连环漫画创造的传统角色到现在仍然很受欢迎，连环漫画的“超人”入主电台和电视秀，到最后成为著名电影；超人，电影创造出的商品人物是以原本的连环漫画为准，再加上电影方面的取材，“神力女超人”是从原连环漫画搬上电视屏幕的另一个例子，“大力士”也是。
书中同样也有造出人物，像是“詹姆士庞德”，也就是“007探员”，是伊安富莱明笔下创造的人物，藉此成功的系列电影使他更为有名，而在以下的例子里，电影院就不再是那么重要的原因所在，像儿童读物“小飞侠”，还有许多耳熟能详的这类角色出处，像是碧翠斯波特的“彼得兔子”，还有“小熊维尼”以及“派丁顿熊”，在英国，有大人物系列，也是另一个由书中角色变成商品人物广告推销的典型例子。
卡通流行的当然是“超人”，以及无与伦比的“史努比”。商品化推销并不总是与人物相关，像是电影大白鲨说是以浮出水面的鲨鱼鳍作为象征到宣传，到后来我们会发现在大众心中所在存的人只有一个字或一个名称“鲨鱼”。
人物的创造当然不单限于传播媒体像是书、连环漫画或卡通、电影、电视或收音机，其他机构也能创造人物，如米其林轮胎的商业象征标章“轮胎人”。
（四）广告宣传机能－创造专属授权之丰厚利润
新开发也就是角色人物的创造，发展出不同于原本产品独立的生命，而移至角色人物商品化，这是现在常见并且主要出现在各国的现象，尽管人们最先想到的是亚松虎和佳乐士的“老虎东尼”，举例来说像英国的“芭比娃娃”而有些旧人物像是“蝙蝠侠”现在都被现代化，例如最近电影“急冻人”，连同最初用来销售商品的方法一同用在商品化推销上。
传统的广告商对将人物用在销售上似乎有些疑虑，而商品人物广告推销与针对单一商品为宣传目的而创造人物，这两者间的界线有些模糊不清，到目前为止，商品人物广告推销多和问题商品本身，以及商品从原先产品独立出来有关，像是可口可乐，就变得很难理智区别意象和原本的商标，在某些角色的例子中也是类似的，几年来产品质量的信誉是连同角色一起成长的（归功于商品化推销良好的经营）。塑造商标和人物形象与商品化权是密不可分的。
当我们反看商品化会发现商品方面和消费者选择方面彼此纠缠，在广告宣传的早期，是由重要人物来推荐商品，到了今天，商品的支持，特别是由知名运动员支持体育用品，例如NBA篮球明星乔丹，⑤仍是同样的道理，相较之下，这么多借助流行巨星的商品化推销中，商品本身才是最要紧的。 运动员成名的时间相较于在队里工作的时间当然较短，利用商品化可以使他们在成名这段短暂时间内收入达到饱和，NBA篮球明星魔术强森即是一例，在瞬息万变的娱乐圈也有类似的做法，商品提供动作片拍续集，尤其是现在观众坐在电影院里（更不用提盗版录像带），商品的价值也用在许多慈善活动和非营利机构筹募基金，像是在世界野生动物基金，熊猫便广泛地被制作成商品促销，而国内信托现在有许多商店和商品都沿用其名，美国足球联盟经营许多机构，而总有一天，我国的职业联盟也会做相同的事（已有少数在经营）。①
虽然此等词汇好像同时用在申请独占专属和销售相关信誉的商品，还是必须以法律观点区分两者，因此，最好用“人物”或“信誉独占专属申请许可”来区分顺序，当然不能用这个字来定义移转利给申请独占专属许可人的过程，这个专有名词面对声望颇高的文化机关将也会产生微妙的问题，如果他们申请独占专属的行为被冠上商品化，便会面临阻力，因此最好就称作“申请独占专属使用许可”，利用商品化权为两者的合并提供了方便的庇护。
大多商品化行为包含三个关键人物：独占专属品要被推销的所有人、申请独占专属许可人会使用并营销与独占专属品相关的商品和服务；代理商沟通独占专属许可证收授。当然还有其他重要的人物牵涉在内，然而这三人是此操作的核心，而本文要关切的是这些主体为商品化行为时，所产生之法律规范问题。
四、商品化权之种类与法律之规范
商品化权者，系指得将消费者大众的需要之某种特定商品，独占排他地制造之财产权利，申言之，权利人所创造之名词(word)、名称(name)、标题(title)、符号(symbol)，角色名称(character)或人物造型(personality image, design)或其联合形式，得以使用在某种商品或服务，或授权他人使用之独占排他权利。商品化权，系财产权之一种，所有权人得利用上述的创作物（以下统称标记），作为推销商品或提供服务的工具，此种权利亦可与商品或服务之人分离而独立存在。
（一）商品化权之种类
商品化权基于消费者需要大略可分为：商标标章商品化权(Status Properties)，虚构角色人物品化权（Personification Properties)，真实人物商品化权（Popularity Properties)，②其中商标标章商品化权，着重某种商品上之标记，可以表示购买之消费者为高收入，或走在时代尖端，或具身份地位，例如GUCCI与CAPTIER之标记使用在皮制品、珠宝、衬衫、领带、手提袋、汽车等商品上，凡印有此等标记之商品必为高级品，而受消费者肯定。虚构角色人物商品化权，通常系指漫画、畅销小说中之角色名称或人物造型（character or personality image, design)，深深活在消费者心目中，成为家喻户晓之人物，进而以之制成商品或使用在商品上销售，例如MICKEY MOUSE（米老鼠），使用在手表、玻璃杯、席垫、牙刷、梳子、布偶、短裤等商品上，因为MICKEY MOUSE已成为美国民族学之一部分，是表智慧、灵巧以及敏捷的处事能力(He came a part of American folklore, a symbol of the ability to overcome by being smart, clear and witty)，凡商品上印有MICKEY MOUSE，必能引起消费者购买欲。真实人物商品化权，通常系经由电视节目、电影等表达方式，使消费大众认知，进而制成商品或使用在商品或服务上，例如电影名STAR WARS以及该片中之角色DARTH VADAR，已广泛受到大众的认识，所制成之商品，从T恤至玩具种类繁多。此外，社会上有名人物（prominent persons）之姓氏、名称、肖像，例如运动员、演艺人、球队、摇滚乐团等，因受消费者熟悉，往往具有某种影响力，商业界为促销自己商品，经上开人物授权后，亦得具有独占排他性之商品制造销售权利，以之使用在其出产之商品上出售后，亦属此种实实人物商品化权。
（二）商品化权之规范
商品化权之取得，是经过时间的考验，受到消费者肯定后，始渐渐形成的一种财产权利，在本质上暨系权利之一种，自然可依侵权行为之理论予以保护，此外，亦可将此种标记申请注册商标、著作权、或新式样，③分别受到商标法、著作权法或专利法之保护。值得商榷者，前开创作物之创作者重点初在发表其创作，而非着重于期待将来能得以商品化（merchandising)，俟其创作受消费者欢迎后，始感觉有商品之利益可图，却无法取得商标权或专利权者所在多有，④如何加以保护，成为现代法学的一项新课题。
1.英国
在英国普通法上，商品化权只要能建立信誉（good will），并能证明消费者大众已将创作之人物、造型、设计等标记视同商标而非装饰品，对仿冒者可提起冒骗之诉（action for passing off）加以救济，经他人授权（licensing）而取得商品化权者亦同。⑤在最近实务上有两件典型不同之判例：第一，某公司创Wimbles人物造型，出现在儿童书籍及电视节目中，因尚未在消费大众间建立信誉，无法禁止他人在生产之垃圾桶上使用Wimbles人物；⑥第二，原告为某糖果制造厂，在英国以Kojak名称制成棒棒糖营销市场，不久，另一公司，称其已从Kojak电视影集发行人（producers）取得授权，本案原告暨已在市场上建立信誉，其提起冒骗之诉应属有理由。⑦
2.美国
美国法上，商品化权保护依据有1）商标权及著作权，2）演艺人员公表权或人格权(violation of a performers right of publicity or privacy)，3）冒骗理论（passing off of goods），4）意图混淆或欺骗消费者，5）不正竞争理论（unfair competition）。⑧如果创作人实际以之作为商标或著作权而使用，固可取得商标①或著作权而受各该法律之保护，即使末取得上开权利，实务上除以公表权或人格权，及冒骗理论予以保护外，不正竞争理论系最基本的武器。②近年来，最常见与成功的救济方法是基于蓝哈姆法（Lanham Act, 1946）第43条（a）项出产地错误表示之规定提起诉讼，判例上以Boston Professional Hockey Association, Inc. vs. Dallas Cap & Emblem Manufacturing Inc.案与National Football League Properties Inc., v. Consumer Enterprises Inc.案有关真实人物商品化权之侵害为代表，前者，依美国第五巡回法院见解，认为原告依蓝哈姆法第43条（a）项起诉为有理由，盖被告擅自使用原告的符号（symbol）已使消费者产生混淆误认，后者，美国Illinois法院允许对被告发禁止命令，亦采相同理由，并进一步认为，原告花费大量金钱使用其所设计之符号（Symbol)，已取得强有力的次要意义（strong secondary meaning）以及信誉（good will)。③值得注意者，倘文艺创作中之角色名称、人物造型并未使用在商品上，亦未曾对外宣示其具有独占排他之权利，则此等创作反而给他人带来申请商标之灵感，原创者并非当然取得商品化权。④ 3.日本
在日本，解决商品化权之问题，实务上最初以民法第709条规定不法行为理论加以考虑，⑤因为商品化权亦属权利的一种，自应受该条“权利”观念之保护，又商品化权仍与专利权（日本法上的意匠法），著作权及商标权有重叠处，在保护上可分别依各该法律予以规范，⑥惟民法第709条在行使上最大的障碍在于权利人对行为人侵害，并无如著作权、专利权、商标权等准物权可依物上请求权之规定，得直接请求除去（禁止），盖商品化权尚与此准物权性质不尽相同，从而商品化权适用不法行为理论仍窒碍难行。⑦虽然日本自1934年制定不正竞争防止法后，商品化权可依该法第1条第1项、第1款、第2款规定加以保护，⑧依该条款规定：“因下列各款之一之行为而其营业上利益有被侵害之虞者，得请求行为人停止其行为：(一)对本法施行区域内所共知之他人姓名、商号、商标、商品之容器以及其他表示他人商品之标记，作同一或类似之使用或将该项使用之商品予以贩卖、散布或输出与他人商品混淆之行为。(二)对本法施行地区内所共知之他人姓名、商号、标章或其他表示他人营业及信誉之标记，作同一或类似之使用，而与今诡人营业设施或活动混淆之行为。”⑨可谓几已包括各种商品化权之类型，权利人遇行为人侵害其创作标记者，可直接请求禁止其行为，以解决适用不法行为理论之困难，殊值效法。在德国，因与日本立法例相同，有成文之不正竞争防止法之规定，适用上亦较为明确。值得注意者，商品化权之保护仍散见于多种法律，目前世界各国尚无一周延之实体法规，特别是真实人物商品化权，对于某有名人物之肖像，或演艺人员之特殊表演风格等，依前述美国法之委展，不得不另创公开权或人格权理论，日本亦有学者主张制定特别法，以应需要，足资参考。⑩
以上系就各国之情形加以略述，以明商品化权在法律上之地位有必要加以厘清，尤其在各国知识产权法中著作权、专利权、商标权及不公平竞争法，且有何受保护之可能性，应加以详细定位，而下一章将说各国保护之情形，加以更详细的讨论。
（三）实务上之检讨
本文以为，商品化权之保护，基本上因与著作权、商标权与专利权有诸多共同点，可以现存各该法律予以规范，惟仍有待另立法律予以补充，不正竞争理论即其适例。对商品化之观念尚属萌芽期，除企业者较不重视发展自我品牌，商标团体标章商品化权较少主张外，虚构角色人物商品化权与真实知名人物商品化权发生纠纷者当可预见。目前最显著者，即国内业者模仿外国著名的人物造型，例如将MICKEY MOUSE、SNOOPY、SUPERMAN，等字样及图形印在服务招牌或各种商品，包括有瓷器、皮制品、T恤、帽子、手帕、衣服、玩具等，以低价出售，深受大众喜爱，却也引起侵害商品化权之困扰。犹有进者，以有名人物之姓氏、名称、肖像为商品化权之标的者，无法取得商标权或专利权，亦无法取得著作权，若仅以侵权行为理论予以保护，恐亦与前述日本所产生同样之难题。
关键词：商品化权；商誉；角色人物
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）18-0058-05
一、何谓商品化
所谓“商品化”的意义最早是指：拥有包罗万象功能以提升营销的手段，包括市场调查、研发新产品、制造与交易的协调、以及有效的广告宣传与销售，①在过去十年来已有所改变，如今这个名词多出个意义，成为快速增长的现象，亦即使用拥有专属权利之标的物进行，以此用于或伙同特定产品与服务以助长那些产品与服务的销售。②
因此，利用漫画虚构之角色人物或有名的歌星、影星、政治人物等实在人物与团体服务标志，或有名商标使用在商品上或使之具像成为商品，加以销售之行为，便是商品化的意义，因此，着重在利用使人具有好感或吸引力、信赖感的虚构人物，实在有名人物或著名商标来做成商品，促使商品更易销售之行为谓之。
商品化推销的新型态引发商品化权专属许可与法律保障等问题，Grimes Betters在1980年便以此为议题发表在“Trade Mark Report”一篇文章，阐述商品化权利保障，在现行法律的保障发育不佳，而美国至少有三个法院曾引用这篇文章为凭据，这些法院分别为美国第九巡回上诉法院，美国关税与专利上诉法院，以及美国北部地区伊利诺伊州地方法院，而这些商品化权规范上的不足将在本文后面章节讨论。
“商品化”和“独占专属许可”，这两个词汇常也指同件事，也许那是因为申请独占专属许可是最常见的方式，今天申请独占专属许可只不过是众多方式中的一种，由拥有独占专属的企业在近几年增加看来，相对申请其他种独占专属占着很重要的地位，像是国家认证、设计师名号、体育团体与其明星运动员、摇滚巨星、学院与大学都成为申请专属许可的主要对象。③
结合独占专属与这类商品和服务之商品是无可限量的，早期是用低价易推销的产品，像是明信片、T恤、玩具、钮和、徽章、眼罩等等，常常也是广大市场的商品，今日，一份来自美国独占专属与商标机构正式公报的调查显示，把世界所有商品与服务归类，独占专属商品广告推销在世界四十二种产品与服务项目中，至少被二十九种所使用。④
在绝大多数情况中，商品化的报酬深受独家独占专属方式的影响，独占专属所有人或是授予独占专属许可者由于授权许可使用独占专属品，可获得报酬或是费用，支付独占专属所有人的方式，典型是以使用专利的商品实际售价为准支付版税，授予独占专属许可通常是某段限定时间，而许可使用只能用于特定商品，用在特定地区，独占专属许可接受人使用独占专属必须（或是应该）接受独占专属所有人密切监督和控制，所有加工品和使用都得依照所有人的同意，这点是典型上所必须的。①
是什么原因促成独占专属所有人这方面授予使用独占专属的许可，而另一方面申请独占专属用于产品，并付给独占专属所有者以使用独占专属的商品实际售价为准的版税？厂商亦是独占专属许可接受人透过使用独占专属到他的商品上，并利用由于早就存在于独占专属品的信誉，②他发现他的商品能在市场引起立即的需求，在此之前，厂商为了使他的商品在竞争中脱颖而出，若遵从传统商品化推销方式，厂商要花大笔钱在研究开发上，以研发出较好较便宜的创意，而让大众得知厂商事实上在卖较好便宜的玩意，又会是更大一笔广告宣传追加费用，经一段时间，消费大众也许会变成对厂商商品与其质量够熟悉，并开始购买数量足以让厂商原投资取得补偿。③
商品化变成能够让厂商藉此使他的商品在竞争中脱颖而出，使用早就获得许多民众认可的独占专属，厂商发现他现在可以用较小的投资，立刻使他的商品在那些竞争者中脱颖而出，也许还能使他的商品有一定的销售量，在本质上，厂商藉由独占专属早就达成的声望使自己的产品轻而易举地成功，这也是为什么独占专属越成功，所需要的版税越高的原因了。
许多人认为商品化是一时潮流，事实上它是个成本有效运用并且非常成功的交易工具，特别是用在那些缺乏资金去遵循研发和采用商品这种传统方式的小型企业身上，更是千真万确，商品化推销给小型企业机会，以同样时间和大型厂商竞争，在过去，只有大型厂商能够投资这笔钱用于传统营销所需的庞大费用。
假使独占专属本身就是潜力十足的商品，为什么独占专属所有者要从事这项商品化计划？微薄资本支出所带来的附加利益，是说服大多数独占专属所有人变成授予专属许可证者的主要原因，许多独占专属所有人发现独占专属许可，是与他们合作的基层企业必须面临的一道障碍，因此授权是必须的，才能解决此一障碍，除此之外，作为商品化推销的标志或商标能在消费大众逐渐意识到这项不明显的商品同时，能在货币膨胀时扮演保值，即可藉由授权给其他国家的厂商来制作商品化产品，以减少币值升贬的损失。
随着商品化越来越流行，还有其他原因促使独占专属所有人愿意从事这项商品，这些其他因素包括：1）独占专属所有人希望将自己生产的无利可图商标转变独占专属品；2）作为测试新产品地区的方法；3）能够快速渗透到新的消费市场；4）能够快速渗透到海外市场；5）作为阻止竞争者新产的扩散的方法；6）对广告宣传费用有较好的影响；7）快速的金钱流通，并影响到每笔花费的报酬；8）对投资的高报酬补偿；9）促销限制商品的方法，像是香烟和酒的品牌。④
二、商品化权之本质与内涵
将绘画应用在物品的惯例，在早期时代已有之。例如：在刀的护手上，印有雪舟的山水画或雕刻着其他画家的作品。其目的，是以绘画的装饰价值之利用为主。但是将漫画人物特征使用在消费者制品的目的，与其说是作为美术著作的装饰价值之利用，不如说是这样做，可更受欢迎及其有令人产生的好感，亦即有对顾客吸引力的利用，取得这情形并不只是用于漫画角色特征，有时利用有名的实际人物肖像特征或姓名、有名的大学或运动团体的象征符号或名称等，亦有令人产生好感之意义。 值得注意的是，日本学者网野诚博士认为，商标必须具有商品之识别机能，然角色人物虽与商标同使用于商品上，但其着眼点系于商品之宣传力及顾客吸引力，就此点而言，其与商标可谓系不同之概念，因此对此种角色名称亦以商标法加以保护，显然脱离了商标法之目的，毋宁以之为商品化权之对象；⑤关于商品化权之问题，我国文献上甚少记载，惟我国学者杨崇森教授于其所著《著作权之保护》一书中认为：“著作物也有取得good will与吸引顾客之力量的时候，在报纸、杂志与电视上出现的漫画与电影的角色（character)，例如大力水手、米老鼠、小蜜蜂，以及最近甚受喜欢的灌篮高手的主角樱木花道。⑥玩具、文具、文书等制造商要在自己商品上使用变成有名的角色时，与其说是要利用该角色在著作物上之价值，毋宁是要利用有趣角色的good will，也就是要利用顾客吸引力的关系。允许具有这种目的之业者使用此种角色之契约，叫做merchandising契约，或商品化权契约。”⑦至所谓商品化权之意义，各家学说虽不一致，但依学者所见，大体系谓所谓“为贩卖商品或提供服务而利用角色(character）以作为吸引媒体之权利。”⑧若从此一观点言之，在商品化权中之角色的功能，确与商标之功能有所差异，然所谓“商品化”，依前述意义，并不限于商品之贩卖，在提供服务之场合所使用者亦称“商品化”，故不论商标或服务标志使用角色人物时，依商标法保护确是脱逸了商标法之目的，盖商标之本质机能在其识别机能。
三、商品化权之发展
（一）概述
商品化权的成立大约是在1934年“米老鼠”第一次出现的时候，到了后来，其他迪斯尼人物的出现使得角色人物变成商品化行为重要的一部分，从玩具扩散到衣服以及其他给儿童读的文章，企业开始有扩展的趋势。
于是角色人物的观念在上世纪终了时透过流行杂志和连环漫画开始增长，然后电影的到来，以及后来的收音机，最后是电视机，同时由于交易与宣传的增加，角色人物引发越来越多的冲击，从赞助者的观念和玩具的观念同时引发越来越多商品化有名人物，而商品的制造使这些人物具体化。
最后，在20世纪60年代中期出现角色人物商品化之企业，角色人物商品化代理商也激增，现在他们已成为专业团体。
（二）商业潜能
商业潜能之大显而易见，1974年，迪斯尼产品的年度报告便指出版税超过一千五百万元，到了1978年，迪斯尼推销部门光广告商品便卖得二千七百万元，1975年“外星人”的销售号称一千八百万元，而1978年星际大战则号称从票房就获益二千五百万元，而从独占专属商品则获益二千二百万元，席奈德在1979年4月30日广告节便声称坎那制片卖掉星际大战商品（大多是玩具和游戏）超过一亿元，①他也指出迪斯尼创造的玛丽波金是四十六家厂商的销售员，卖的东西从雨伞到行李箱到鞋油，应有尽有，他对美国卡通人物商品和服务零售价值的评估，1978年是二十一亿元，而1979年则是三十一亿元，特别是“史努比”商品。②
近年来电子宠物“电子鸡”③的活动，风靡全国之旋风计划至少会有二十五年的寿命，以及众多的独占专属利益。所以，虽然也许从30年代（米老鼠现在已超过五十岁）便开始发展其漫长的历史，但是，一直要到近十年到十五年，商品人物广告推销才成为主流并建立现在的营销地位，最近的证据显示这种营销手法在过去十年到十五年间，仍然继续成长，然而可以预见的是，它将会继续是营销里的主要因素。
（三）商品化来源相当广泛
目前人物来源多半来自电视和电影，电影圈最主要的例子当然是星际大战，而电视的例子则多得枚不胜数，譬如大名鼎鼎的柯杰克是法律界铭记在心的一号人物，华德狄斯耐卡通系列创造出“华纳WB”品牌，④这便是这种营销手段影响的显著例证，连环漫画创造的传统角色到现在仍然很受欢迎，连环漫画的“超人”入主电台和电视秀，到最后成为著名电影；超人，电影创造出的商品人物是以原本的连环漫画为准，再加上电影方面的取材，“神力女超人”是从原连环漫画搬上电视屏幕的另一个例子，“大力士”也是。
书中同样也有造出人物，像是“詹姆士庞德”，也就是“007探员”，是伊安富莱明笔下创造的人物，藉此成功的系列电影使他更为有名，而在以下的例子里，电影院就不再是那么重要的原因所在，像儿童读物“小飞侠”，还有许多耳熟能详的这类角色出处，像是碧翠斯波特的“彼得兔子”，还有“小熊维尼”以及“派丁顿熊”，在英国，有大人物系列，也是另一个由书中角色变成商品人物广告推销的典型例子。
卡通流行的当然是“超人”，以及无与伦比的“史努比”。商品化推销并不总是与人物相关，像是电影大白鲨说是以浮出水面的鲨鱼鳍作为象征到宣传，到后来我们会发现在大众心中所在存的人只有一个字或一个名称“鲨鱼”。
人物的创造当然不单限于传播媒体像是书、连环漫画或卡通、电影、电视或收音机，其他机构也能创造人物，如米其林轮胎的商业象征标章“轮胎人”。
（四）广告宣传机能－创造专属授权之丰厚利润
新开发也就是角色人物的创造，发展出不同于原本产品独立的生命，而移至角色人物商品化，这是现在常见并且主要出现在各国的现象，尽管人们最先想到的是亚松虎和佳乐士的“老虎东尼”，举例来说像英国的“芭比娃娃”而有些旧人物像是“蝙蝠侠”现在都被现代化，例如最近电影“急冻人”，连同最初用来销售商品的方法一同用在商品化推销上。
传统的广告商对将人物用在销售上似乎有些疑虑，而商品人物广告推销与针对单一商品为宣传目的而创造人物，这两者间的界线有些模糊不清，到目前为止，商品人物广告推销多和问题商品本身，以及商品从原先产品独立出来有关，像是可口可乐，就变得很难理智区别意象和原本的商标，在某些角色的例子中也是类似的，几年来产品质量的信誉是连同角色一起成长的（归功于商品化推销良好的经营）。塑造商标和人物形象与商品化权是密不可分的。
当我们反看商品化会发现商品方面和消费者选择方面彼此纠缠，在广告宣传的早期，是由重要人物来推荐商品，到了今天，商品的支持，特别是由知名运动员支持体育用品，例如NBA篮球明星乔丹，⑤仍是同样的道理，相较之下，这么多借助流行巨星的商品化推销中，商品本身才是最要紧的。 运动员成名的时间相较于在队里工作的时间当然较短，利用商品化可以使他们在成名这段短暂时间内收入达到饱和，NBA篮球明星魔术强森即是一例，在瞬息万变的娱乐圈也有类似的做法，商品提供动作片拍续集，尤其是现在观众坐在电影院里（更不用提盗版录像带），商品的价值也用在许多慈善活动和非营利机构筹募基金，像是在世界野生动物基金，熊猫便广泛地被制作成商品促销，而国内信托现在有许多商店和商品都沿用其名，美国足球联盟经营许多机构，而总有一天，我国的职业联盟也会做相同的事（已有少数在经营）。①
虽然此等词汇好像同时用在申请独占专属和销售相关信誉的商品，还是必须以法律观点区分两者，因此，最好用“人物”或“信誉独占专属申请许可”来区分顺序，当然不能用这个字来定义移转利给申请独占专属许可人的过程，这个专有名词面对声望颇高的文化机关将也会产生微妙的问题，如果他们申请独占专属的行为被冠上商品化，便会面临阻力，因此最好就称作“申请独占专属使用许可”，利用商品化权为两者的合并提供了方便的庇护。
大多商品化行为包含三个关键人物：独占专属品要被推销的所有人、申请独占专属许可人会使用并营销与独占专属品相关的商品和服务；代理商沟通独占专属许可证收授。当然还有其他重要的人物牵涉在内，然而这三人是此操作的核心，而本文要关切的是这些主体为商品化行为时，所产生之法律规范问题。
四、商品化权之种类与法律之规范
商品化权者，系指得将消费者大众的需要之某种特定商品，独占排他地制造之财产权利，申言之，权利人所创造之名词(word)、名称(name)、标题(title)、符号(symbol)，角色名称(character)或人物造型(personality image, design)或其联合形式，得以使用在某种商品或服务，或授权他人使用之独占排他权利。商品化权，系财产权之一种，所有权人得利用上述的创作物（以下统称标记），作为推销商品或提供服务的工具，此种权利亦可与商品或服务之人分离而独立存在。
（一）商品化权之种类
商品化权基于消费者需要大略可分为：商标标章商品化权(Status Properties)，虚构角色人物品化权（Personification Properties)，真实人物商品化权（Popularity Properties)，②其中商标标章商品化权，着重某种商品上之标记，可以表示购买之消费者为高收入，或走在时代尖端，或具身份地位，例如GUCCI与CAPTIER之标记使用在皮制品、珠宝、衬衫、领带、手提袋、汽车等商品上，凡印有此等标记之商品必为高级品，而受消费者肯定。虚构角色人物商品化权，通常系指漫画、畅销小说中之角色名称或人物造型（character or personality image, design)，深深活在消费者心目中，成为家喻户晓之人物，进而以之制成商品或使用在商品上销售，例如MICKEY MOUSE（米老鼠），使用在手表、玻璃杯、席垫、牙刷、梳子、布偶、短裤等商品上，因为MICKEY MOUSE已成为美国民族学之一部分，是表智慧、灵巧以及敏捷的处事能力(He came a part of American folklore, a symbol of the ability to overcome by being smart, clear and witty)，凡商品上印有MICKEY MOUSE，必能引起消费者购买欲。真实人物商品化权，通常系经由电视节目、电影等表达方式，使消费大众认知，进而制成商品或使用在商品或服务上，例如电影名STAR WARS以及该片中之角色DARTH VADAR，已广泛受到大众的认识，所制成之商品，从T恤至玩具种类繁多。此外，社会上有名人物（prominent persons）之姓氏、名称、肖像，例如运动员、演艺人、球队、摇滚乐团等，因受消费者熟悉，往往具有某种影响力，商业界为促销自己商品，经上开人物授权后，亦得具有独占排他性之商品制造销售权利，以之使用在其出产之商品上出售后，亦属此种实实人物商品化权。
（二）商品化权之规范
商品化权之取得，是经过时间的考验，受到消费者肯定后，始渐渐形成的一种财产权利，在本质上暨系权利之一种，自然可依侵权行为之理论予以保护，此外，亦可将此种标记申请注册商标、著作权、或新式样，③分别受到商标法、著作权法或专利法之保护。值得商榷者，前开创作物之创作者重点初在发表其创作，而非着重于期待将来能得以商品化（merchandising)，俟其创作受消费者欢迎后，始感觉有商品之利益可图，却无法取得商标权或专利权者所在多有，④如何加以保护，成为现代法学的一项新课题。
1.英国
在英国普通法上，商品化权只要能建立信誉（good will），并能证明消费者大众已将创作之人物、造型、设计等标记视同商标而非装饰品，对仿冒者可提起冒骗之诉（action for passing off）加以救济，经他人授权（licensing）而取得商品化权者亦同。⑤在最近实务上有两件典型不同之判例：第一，某公司创Wimbles人物造型，出现在儿童书籍及电视节目中，因尚未在消费大众间建立信誉，无法禁止他人在生产之垃圾桶上使用Wimbles人物；⑥第二，原告为某糖果制造厂，在英国以Kojak名称制成棒棒糖营销市场，不久，另一公司，称其已从Kojak电视影集发行人（producers）取得授权，本案原告暨已在市场上建立信誉，其提起冒骗之诉应属有理由。⑦
2.美国
美国法上，商品化权保护依据有1）商标权及著作权，2）演艺人员公表权或人格权(violation of a performers right of publicity or privacy)，3）冒骗理论（passing off of goods），4）意图混淆或欺骗消费者，5）不正竞争理论（unfair competition）。⑧如果创作人实际以之作为商标或著作权而使用，固可取得商标①或著作权而受各该法律之保护，即使末取得上开权利，实务上除以公表权或人格权，及冒骗理论予以保护外，不正竞争理论系最基本的武器。②近年来，最常见与成功的救济方法是基于蓝哈姆法（Lanham Act, 1946）第43条（a）项出产地错误表示之规定提起诉讼，判例上以Boston Professional Hockey Association, Inc. vs. Dallas Cap & Emblem Manufacturing Inc.案与National Football League Properties Inc., v. Consumer Enterprises Inc.案有关真实人物商品化权之侵害为代表，前者，依美国第五巡回法院见解，认为原告依蓝哈姆法第43条（a）项起诉为有理由，盖被告擅自使用原告的符号（symbol）已使消费者产生混淆误认，后者，美国Illinois法院允许对被告发禁止命令，亦采相同理由，并进一步认为，原告花费大量金钱使用其所设计之符号（Symbol)，已取得强有力的次要意义（strong secondary meaning）以及信誉（good will)。③值得注意者，倘文艺创作中之角色名称、人物造型并未使用在商品上，亦未曾对外宣示其具有独占排他之权利，则此等创作反而给他人带来申请商标之灵感，原创者并非当然取得商品化权。④ 3.日本
在日本，解决商品化权之问题，实务上最初以民法第709条规定不法行为理论加以考虑，⑤因为商品化权亦属权利的一种，自应受该条“权利”观念之保护，又商品化权仍与专利权（日本法上的意匠法），著作权及商标权有重叠处，在保护上可分别依各该法律予以规范，⑥惟民法第709条在行使上最大的障碍在于权利人对行为人侵害，并无如著作权、专利权、商标权等准物权可依物上请求权之规定，得直接请求除去（禁止），盖商品化权尚与此准物权性质不尽相同，从而商品化权适用不法行为理论仍窒碍难行。⑦虽然日本自1934年制定不正竞争防止法后，商品化权可依该法第1条第1项、第1款、第2款规定加以保护，⑧依该条款规定：“因下列各款之一之行为而其营业上利益有被侵害之虞者，得请求行为人停止其行为：(一)对本法施行区域内所共知之他人姓名、商号、商标、商品之容器以及其他表示他人商品之标记，作同一或类似之使用或将该项使用之商品予以贩卖、散布或输出与他人商品混淆之行为。(二)对本法施行地区内所共知之他人姓名、商号、标章或其他表示他人营业及信誉之标记，作同一或类似之使用，而与今诡人营业设施或活动混淆之行为。”⑨可谓几已包括各种商品化权之类型，权利人遇行为人侵害其创作标记者，可直接请求禁止其行为，以解决适用不法行为理论之困难，殊值效法。在德国，因与日本立法例相同，有成文之不正竞争防止法之规定，适用上亦较为明确。值得注意者，商品化权之保护仍散见于多种法律，目前世界各国尚无一周延之实体法规，特别是真实人物商品化权，对于某有名人物之肖像，或演艺人员之特殊表演风格等，依前述美国法之委展，不得不另创公开权或人格权理论，日本亦有学者主张制定特别法，以应需要，足资参考。⑩
以上系就各国之情形加以略述，以明商品化权在法律上之地位有必要加以厘清，尤其在各国知识产权法中著作权、专利权、商标权及不公平竞争法，且有何受保护之可能性，应加以详细定位，而下一章将说各国保护之情形，加以更详细的讨论。
（三）实务上之检讨
本文以为，商品化权之保护，基本上因与著作权、商标权与专利权有诸多共同点，可以现存各该法律予以规范，惟仍有待另立法律予以补充，不正竞争理论即其适例。对商品化之观念尚属萌芽期，除企业者较不重视发展自我品牌，商标团体标章商品化权较少主张外，虚构角色人物商品化权与真实知名人物商品化权发生纠纷者当可预见。目前最显著者，即国内业者模仿外国著名的人物造型，例如将MICKEY MOUSE、SNOOPY、SUPERMAN，等字样及图形印在服务招牌或各种商品，包括有瓷器、皮制品、T恤、帽子、手帕、衣服、玩具等，以低价出售，深受大众喜爱，却也引起侵害商品化权之困扰。犹有进者，以有名人物之姓氏、名称、肖像为商品化权之标的者，无法取得商标权或专利权，亦无法取得著作权，若仅以侵权行为理论予以保护，恐亦与前述日本所产生同样之难题。