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摘 要 在我国自贸区战略的实施过程中，有效争端解决机制的建立是其中不容忽视的一部分。我国自贸区虽已初步形成多元化争端解决机制，但其在实践中的适用仍存在欠缺之处，因而需要进一步的完善使其适应市场需求，从而创建更具吸引力的投资环境。
关键词 上海自贸区 争端解决机制 诉讼 调解 仲裁
基金项目：上海市“晨光计划”资助科研项目“上海自贸区法律问题研究：国际经济法视角”（项目编号：14CGB09）。
作者简介：张峥，上海外国语大学贤达经济人文学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.036
经济全球化和区域经济一体化是当代世界经济的两大趋势，在这种经济局势下，各个国家都看到了单打独斗的局限性，并认识到合作共赢才是适应新经济形势的必由之路，而合作共赢则要求削弱甚至消除各国之间的贸易壁垒，创造自由贸易的大环境。
在自由贸易的进程中，我们必须看到制度的重要性，亦即所有的自由都应建立在制度的基础上。我国在自贸区建立以来一直致力于建立及完善各项自贸区政策与机制，如完善自贸区施行的负面清单制度等。在完善自贸区政策的同时，我们不应忽视建立有效的争端解决机制的重要性。因为与自贸区相关的争端有其主体、地域及制度的特殊性，只有建立适合的争端解决机制才能有效的解决相应的争端，从而维护自贸区的正常运行，并增强外国投资者的投资信心，降低其投资顾虑。本文以此为出发点，试图通过相关研究，以上海自贸区为例并结合中外自贸区的对比讨论更适合中国自贸区的争端解决机制，提出具体的措施及完善建议。
一、自贸区争端解决机制概述
自由贸易区这一概念通常有广义和狭义两种理解。广义的自由贸易区（Free Trade Area，FTA）的建立基于某种国际协议，指两个或两个以上的国家通过达成某种协定或条约取消相互之间的关税和与关税具有同等效力的其他措施的国际经济一体化组织，最具代表性的如北美自由贸易区（或称北美自由贸易协定，NAFTA），中国-东盟自由贸易区（CAFTA）。狭义的自由贸易区（Free Trade Zone，FTZ）则是指在主权国家或地区的关境以外，划出特定的区域，准许外国商品豁免关税自由进出。1973年国际海关理事会签订的《京都公约》将自由贸易区定义为“一国的部分领土，在这部分领土内运入的任何货物就进口关税及其他各税而言，被认为在关境以外，并免于实施惯常的海关监管制度。”
由此可见，广义和狭义两种理解是截然不同的，两种自由贸易区的建立虽然都是为了促进相关国家对外贸易的发展，但广义的自贸区范畴明显大于狭义的自贸区。为避免两者混淆，商务部等部门2008年专门提出将FTZ和FTA分别译为“自由贸易园区”和“自由贸易区”，以示区分。而本文中所讨论的自贸区则是狭义的自贸区，以中国（上海）自由贸易试验区（以下简称上海自贸区）为例。
二、上海自贸区争端解决机制的构建现状
（一）私人投资者之间的争端解决方式
上海自贸区建立以来，我国相关机构一直为建立多元的争端解决机制进行积极探索。对于私人投资者之间的争端，上海自贸区仍然沿用常见的民商事纠纷解决方式，即诉讼、调解和仲裁。
1.诉讼
由于上海自贸区位于浦东沿海区域，从地域管辖来看属于上海市浦东新区人民法院的管辖范畴。为顺应上海自贸区建设的法治需求，更好地为其提供司法保障，上海市浦东新区人民法院自由贸易区法庭于2013年11月正式挂牌成立。
自贸区法庭的受案范围包括依法由浦东法院管辖的与上海自贸试验区相关联的投资、贸易、金融等商事案件及知识产权民事、刑事、行政案件和与浦东新区开放型经济相关联的民商事案件及知识产权民事、刑事、行政案件。自贸区法庭成立后，为自贸区相关纠纷的解决提供了更明确更便捷的途径，在其成立后的一年半时间里，共受理与自贸区相关联的民商事纠纷619件，其中投资贸易商事纠纷456件，占比73%。成为解决自贸区相关投资争端的主要机构之一。
2.调解
为建立诉讼与非诉讼相结合的多元化争端解决机制，同时与国际通行办法接轨，上海市浦东新区人民法院于2014年5月27日正式启动自贸区诉讼与非诉讼相衔接的商事纠纷解决机制，引入商事调解组织、行业调解组织及其他具有调解职能的組织，对自贸区相关的商事纠纷经当事人同意后进行非诉调解，达成的调解协议可由法院依照相关规则审查确认其法律效力。这一举措无疑是自贸区建立多元争端解决机制的创新之举。
上海自贸区商事纠纷的非诉讼调解机制引入专业的商事调解组织，主要包括上海经贸商事调解中心，上海市工商联调解委员会，中国国际商会上海调解中心，上海浦东新区物协法律调解中心等，这些调解组织经法院委托及当事人同意，可在诉前、庭前或审中，依据法律法规、调解规则、交易习惯等对相关纠纷进行调解。
3.仲裁
仲裁一直以来都处理商事纠纷的重要方式，这种争端解决方式因尊重当事人自治、便捷高效而倍受当事人青睐。上海自贸区成立以来也一直致力于打造与国际接轨的仲裁制度。
首先，上海国际经济贸易仲裁委员会于2013年10月设立了上海自贸区仲裁院，为解决自贸区相关纠纷提供了专业化的仲裁机构。当然，上海要设立的不仅仅是服务上海自贸区的仲裁机构，更要放眼全国甚至放眼国际，因此2015年4月10日，中国自贸区仲裁合作联盟成立，该联盟是由上海国际经济贸易仲裁委员会、华南国际经济贸易仲裁委员会、天津仲裁委员会等联合发起，为服务中国自贸区法治建设而建立的合作机制。不仅如此，上海还支持国际知名仲裁机构的入驻，比如香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、国际商会仲裁院先后在上海设立代表处，进行与仲裁相关的交流和培训等活动，与这些国际仲裁机构的近距离交流更是加快了我国仲裁制度的国际化进程。 其次，上海国际经济贸易仲裁委员会于2014年4月颁布了我国首部自贸区仲裁规则《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》，增加了许多与国际接轨的仲裁制度，如紧急仲裁庭制度，仲裁员开放名册制及小额争议程序等，这些更灵活更开放的仲裁规则更贴近当事人的需求，从而更能提高我国仲裁机构的竞争力。
（二）外国投资者与东道国之间的争端解决方式
外国投资者与东道国之间的争端已不属于平等主体间的争端，因而不适用一般的民商事争端解决方式，这类争端的解决通常有国内途径与国际途径两类方式。
从国内途径来看，若外国投资者对东道国政府的行政行为有异议，通常可以寻求行政复议或行政诉讼的解决方式。《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第三十六条也规定了这两种救济方式，即“当事人对管委会或者有关部门的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼”。
从国际途径来看，外国投资者与东道国争端的常见解决方式是国际仲裁和通过双边投资协定（BIT）规定的方式解决，而国际仲裁最常用的机构是解决投资争端国际中心（ICSID）。纵观我国与其他国家签订的104个双边投资协定，通常的争端解决方式是首先通过友好协商，六个月内不能协商解决的争议则可以提交东道国有管辖权的法院，或提交国际仲裁。其中国际仲裁则是提交ICSID或依照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》建立的专设仲裁庭。所以虽然自贸区相关规定并没有指明投资者是否能够寻求国际救济方式解决争端，但若争端符合我国与他国的双边投资协定或《华盛顿公约》的规定，则寻求国际途径解决争端是有可能实现的。
三、中国自贸区争端解决机制的创新和完善
（一）调解
从国际视角来看，各个国家及相关国际组织都在寻求更加多元化的投资争端解决方式。与传统的国内诉讼及仲裁方式相比，调解这一更加灵活的争端解决方式逐渐受到更多专家及投资者的认可。上海自贸区也引入了非诉讼调解这一创新性的争端解决方式。但上文中提到非訴讼调解这一方式在实践中的使用率和结案率都并不理想，可见这种方式还有需要完善之处。首先是通过加强宣传增加争端当事人对调解这一方式的接受度，尤其对于投资争端而言，通常双方当事人都是本着友好协商的心态来解决纠纷，调解这一更加灵活且更具可预测性的方式与更程序化的诉讼和仲裁相比更能够维护友好合作的氛围，从而更容易实现互利共赢的长期合作关系。其次，提升调解员对自贸区相关争端的调解技能，对不同类型的争端采取不同的调解方式，如根据争端额度大小、争端性质等采用不同的调解方式。再次，建立将调解协议司法化的便捷途径，在确定调解协议强制性的同时减轻当事人的时间及金钱成本，从而使调解这一方式更容易被当事人接受。
（二）专业化
自贸区相关争端与其他争端相比专业性更为凸显，比如上海自贸区的金融服务业较为集中，因而在争端解决中需要更为专业化的解决机制。尤其是对于争端解决人员除了法律与政策知识外需要进行更加专业化的培训，在陪审员、调解员及仲裁员的队伍中更是需要引入除法律专业外的其他专业人才，才能从专业化的角度协助争端的解决。
（三）立法保障
上海自贸区的建设一直本着“先试先行”、“摸着石头过河”的理念，在实践中进行创新与尝试，并在此过程中不断进行整改与完善。这种模式固然可以使自贸区的建设步伐加快且在实践中接受考验，但同时也会造成立法滞后的局面。自贸区的多元化争端解决机制建立过程主要依靠的是地方性政策法规以及司法机关在司法实践中的推动，顶层的立法并未构建出相应的法律框架，使得自贸区多元化争端解决机制缺乏相应的立法保障，在实际适用的时候可能出现当事人因信任缺失或保障不足而更多的依赖诉讼方式解决争端。因而虽然目前自贸区多元化争端解决机制已初步形成，但仍需尽快地形成立法保障才能真正的构建相应的法律体系从而保障其在实践中的适用。
上海自贸区在多元化争端解决机制的构建中已初具成果，但若要形成可复制于全国自贸区的争端解决机制仍需进一步的完善。首先，在争端解决机制的建立中需更加注重与国际接轨，更加国际化与公平正义的争端解决机制才能营造良好的投资环境从而吸引更多的外国投资者；其次，在争端解决机制的建立中应更加注重非诉讼争端方式如商事调解机制的建立与适用，从而更符合投资者对于灵活性与可预见性的需求；再次，在争端解决机制的建立与完善过程中，需要尽快完善相应法律框架的构建，从而形成有力的立法保障。在自贸区的建设过程中，有效的争端解决机制的构建是其中的重要一环，随着我国自贸区的多元争端解决机制的完善，必定会在吸引更多外国投资者同时有力保障我国自贸区的顺利运行。
参考文献：
[1]范愉.自贸区建设与纠纷解决机制的创新.法治研究.2017（1）.
[2]宋锡祥.两岸自贸区法律制度比较与借鉴.海峡法学.2015，12（4）.
[3]International Institute for Sustainable Development （IISD） Investment and Sustainable Development Program，”Investment-Related Dispute Settlement： Reflections on a New Beginning”，February 2015.
关键词 上海自贸区 争端解决机制 诉讼 调解 仲裁
基金项目：上海市“晨光计划”资助科研项目“上海自贸区法律问题研究：国际经济法视角”（项目编号：14CGB09）。
作者简介：张峥，上海外国语大学贤达经济人文学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.036
经济全球化和区域经济一体化是当代世界经济的两大趋势，在这种经济局势下，各个国家都看到了单打独斗的局限性，并认识到合作共赢才是适应新经济形势的必由之路，而合作共赢则要求削弱甚至消除各国之间的贸易壁垒，创造自由贸易的大环境。
在自由贸易的进程中，我们必须看到制度的重要性，亦即所有的自由都应建立在制度的基础上。我国在自贸区建立以来一直致力于建立及完善各项自贸区政策与机制，如完善自贸区施行的负面清单制度等。在完善自贸区政策的同时，我们不应忽视建立有效的争端解决机制的重要性。因为与自贸区相关的争端有其主体、地域及制度的特殊性，只有建立适合的争端解决机制才能有效的解决相应的争端，从而维护自贸区的正常运行，并增强外国投资者的投资信心，降低其投资顾虑。本文以此为出发点，试图通过相关研究，以上海自贸区为例并结合中外自贸区的对比讨论更适合中国自贸区的争端解决机制，提出具体的措施及完善建议。
一、自贸区争端解决机制概述
自由贸易区这一概念通常有广义和狭义两种理解。广义的自由贸易区（Free Trade Area，FTA）的建立基于某种国际协议，指两个或两个以上的国家通过达成某种协定或条约取消相互之间的关税和与关税具有同等效力的其他措施的国际经济一体化组织，最具代表性的如北美自由贸易区（或称北美自由贸易协定，NAFTA），中国-东盟自由贸易区（CAFTA）。狭义的自由贸易区（Free Trade Zone，FTZ）则是指在主权国家或地区的关境以外，划出特定的区域，准许外国商品豁免关税自由进出。1973年国际海关理事会签订的《京都公约》将自由贸易区定义为“一国的部分领土，在这部分领土内运入的任何货物就进口关税及其他各税而言，被认为在关境以外，并免于实施惯常的海关监管制度。”
由此可见，广义和狭义两种理解是截然不同的，两种自由贸易区的建立虽然都是为了促进相关国家对外贸易的发展，但广义的自贸区范畴明显大于狭义的自贸区。为避免两者混淆，商务部等部门2008年专门提出将FTZ和FTA分别译为“自由贸易园区”和“自由贸易区”，以示区分。而本文中所讨论的自贸区则是狭义的自贸区，以中国（上海）自由贸易试验区（以下简称上海自贸区）为例。
二、上海自贸区争端解决机制的构建现状
（一）私人投资者之间的争端解决方式
上海自贸区建立以来，我国相关机构一直为建立多元的争端解决机制进行积极探索。对于私人投资者之间的争端，上海自贸区仍然沿用常见的民商事纠纷解决方式，即诉讼、调解和仲裁。
1.诉讼
由于上海自贸区位于浦东沿海区域，从地域管辖来看属于上海市浦东新区人民法院的管辖范畴。为顺应上海自贸区建设的法治需求，更好地为其提供司法保障，上海市浦东新区人民法院自由贸易区法庭于2013年11月正式挂牌成立。
自贸区法庭的受案范围包括依法由浦东法院管辖的与上海自贸试验区相关联的投资、贸易、金融等商事案件及知识产权民事、刑事、行政案件和与浦东新区开放型经济相关联的民商事案件及知识产权民事、刑事、行政案件。自贸区法庭成立后，为自贸区相关纠纷的解决提供了更明确更便捷的途径，在其成立后的一年半时间里，共受理与自贸区相关联的民商事纠纷619件，其中投资贸易商事纠纷456件，占比73%。成为解决自贸区相关投资争端的主要机构之一。
2.调解
为建立诉讼与非诉讼相结合的多元化争端解决机制，同时与国际通行办法接轨，上海市浦东新区人民法院于2014年5月27日正式启动自贸区诉讼与非诉讼相衔接的商事纠纷解决机制，引入商事调解组织、行业调解组织及其他具有调解职能的組织，对自贸区相关的商事纠纷经当事人同意后进行非诉调解，达成的调解协议可由法院依照相关规则审查确认其法律效力。这一举措无疑是自贸区建立多元争端解决机制的创新之举。
上海自贸区商事纠纷的非诉讼调解机制引入专业的商事调解组织，主要包括上海经贸商事调解中心，上海市工商联调解委员会，中国国际商会上海调解中心，上海浦东新区物协法律调解中心等，这些调解组织经法院委托及当事人同意，可在诉前、庭前或审中，依据法律法规、调解规则、交易习惯等对相关纠纷进行调解。
3.仲裁
仲裁一直以来都处理商事纠纷的重要方式，这种争端解决方式因尊重当事人自治、便捷高效而倍受当事人青睐。上海自贸区成立以来也一直致力于打造与国际接轨的仲裁制度。
首先，上海国际经济贸易仲裁委员会于2013年10月设立了上海自贸区仲裁院，为解决自贸区相关纠纷提供了专业化的仲裁机构。当然，上海要设立的不仅仅是服务上海自贸区的仲裁机构，更要放眼全国甚至放眼国际，因此2015年4月10日，中国自贸区仲裁合作联盟成立，该联盟是由上海国际经济贸易仲裁委员会、华南国际经济贸易仲裁委员会、天津仲裁委员会等联合发起，为服务中国自贸区法治建设而建立的合作机制。不仅如此，上海还支持国际知名仲裁机构的入驻，比如香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、国际商会仲裁院先后在上海设立代表处，进行与仲裁相关的交流和培训等活动，与这些国际仲裁机构的近距离交流更是加快了我国仲裁制度的国际化进程。 其次，上海国际经济贸易仲裁委员会于2014年4月颁布了我国首部自贸区仲裁规则《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》，增加了许多与国际接轨的仲裁制度，如紧急仲裁庭制度，仲裁员开放名册制及小额争议程序等，这些更灵活更开放的仲裁规则更贴近当事人的需求，从而更能提高我国仲裁机构的竞争力。
（二）外国投资者与东道国之间的争端解决方式
外国投资者与东道国之间的争端已不属于平等主体间的争端，因而不适用一般的民商事争端解决方式，这类争端的解决通常有国内途径与国际途径两类方式。
从国内途径来看，若外国投资者对东道国政府的行政行为有异议，通常可以寻求行政复议或行政诉讼的解决方式。《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第三十六条也规定了这两种救济方式，即“当事人对管委会或者有关部门的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼”。
从国际途径来看，外国投资者与东道国争端的常见解决方式是国际仲裁和通过双边投资协定（BIT）规定的方式解决，而国际仲裁最常用的机构是解决投资争端国际中心（ICSID）。纵观我国与其他国家签订的104个双边投资协定，通常的争端解决方式是首先通过友好协商，六个月内不能协商解决的争议则可以提交东道国有管辖权的法院，或提交国际仲裁。其中国际仲裁则是提交ICSID或依照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》建立的专设仲裁庭。所以虽然自贸区相关规定并没有指明投资者是否能够寻求国际救济方式解决争端，但若争端符合我国与他国的双边投资协定或《华盛顿公约》的规定，则寻求国际途径解决争端是有可能实现的。
三、中国自贸区争端解决机制的创新和完善
（一）调解
从国际视角来看，各个国家及相关国际组织都在寻求更加多元化的投资争端解决方式。与传统的国内诉讼及仲裁方式相比，调解这一更加灵活的争端解决方式逐渐受到更多专家及投资者的认可。上海自贸区也引入了非诉讼调解这一创新性的争端解决方式。但上文中提到非訴讼调解这一方式在实践中的使用率和结案率都并不理想，可见这种方式还有需要完善之处。首先是通过加强宣传增加争端当事人对调解这一方式的接受度，尤其对于投资争端而言，通常双方当事人都是本着友好协商的心态来解决纠纷，调解这一更加灵活且更具可预测性的方式与更程序化的诉讼和仲裁相比更能够维护友好合作的氛围，从而更容易实现互利共赢的长期合作关系。其次，提升调解员对自贸区相关争端的调解技能，对不同类型的争端采取不同的调解方式，如根据争端额度大小、争端性质等采用不同的调解方式。再次，建立将调解协议司法化的便捷途径，在确定调解协议强制性的同时减轻当事人的时间及金钱成本，从而使调解这一方式更容易被当事人接受。
（二）专业化
自贸区相关争端与其他争端相比专业性更为凸显，比如上海自贸区的金融服务业较为集中，因而在争端解决中需要更为专业化的解决机制。尤其是对于争端解决人员除了法律与政策知识外需要进行更加专业化的培训，在陪审员、调解员及仲裁员的队伍中更是需要引入除法律专业外的其他专业人才，才能从专业化的角度协助争端的解决。
（三）立法保障
上海自贸区的建设一直本着“先试先行”、“摸着石头过河”的理念，在实践中进行创新与尝试，并在此过程中不断进行整改与完善。这种模式固然可以使自贸区的建设步伐加快且在实践中接受考验，但同时也会造成立法滞后的局面。自贸区的多元化争端解决机制建立过程主要依靠的是地方性政策法规以及司法机关在司法实践中的推动，顶层的立法并未构建出相应的法律框架，使得自贸区多元化争端解决机制缺乏相应的立法保障，在实际适用的时候可能出现当事人因信任缺失或保障不足而更多的依赖诉讼方式解决争端。因而虽然目前自贸区多元化争端解决机制已初步形成，但仍需尽快地形成立法保障才能真正的构建相应的法律体系从而保障其在实践中的适用。
上海自贸区在多元化争端解决机制的构建中已初具成果，但若要形成可复制于全国自贸区的争端解决机制仍需进一步的完善。首先，在争端解决机制的建立中需更加注重与国际接轨，更加国际化与公平正义的争端解决机制才能营造良好的投资环境从而吸引更多的外国投资者；其次，在争端解决机制的建立中应更加注重非诉讼争端方式如商事调解机制的建立与适用，从而更符合投资者对于灵活性与可预见性的需求；再次，在争端解决机制的建立与完善过程中，需要尽快完善相应法律框架的构建，从而形成有力的立法保障。在自贸区的建设过程中，有效的争端解决机制的构建是其中的重要一环，随着我国自贸区的多元争端解决机制的完善，必定会在吸引更多外国投资者同时有力保障我国自贸区的顺利运行。
参考文献：
[1]范愉.自贸区建设与纠纷解决机制的创新.法治研究.2017（1）.
[2]宋锡祥.两岸自贸区法律制度比较与借鉴.海峡法学.2015，12（4）.
[3]International Institute for Sustainable Development （IISD） Investment and Sustainable Development Program，”Investment-Related Dispute Settlement： Reflections on a New Beginning”，February 2015.