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摘 要 数人相约饮酒，同饮人间本不存在相送义务，对醉酒者的护送及护送不周，造成醉酒者人身损害的行为，如何定性？对此可以适法无因管理进行解释。为平衡本人和管理人间利益，首先必须承认护送者管理求偿权。而醉酒者损害赔偿权之有无，需按照具体轻过失进行判断。
关键词 请求权基础 无因管理 责任标准
作者简介：李娜，南京大学法学院。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-191-02
三人相约一起饮酒，席间大家文明饮酒，没有劝酒或者灌酒等行为。饮毕，甲醉。乙考虑到甲的安全，送乙回家，送至其所居住小区楼下。甲下车后说，送到楼下即可，乙遂回家。第二天，甲被发现冻死在小区楼下某处。甲的家人向乙提出损害赔偿之诉。实践中不乏类似案件，损害发生之后，一方往往将同饮人作为被告，向其主张损害赔偿。法院判决结果往往是支持原告一方，但判决理由并不明确，没有确切地指出该种请求权的依据，只是笼统的指出同饮人有安全护送醉酒者的义务。但我国现行法并没有规定同饮人的护送义务，因此如何解读该种案件，有必要进行一番探讨。
一、同饮人损害赔偿请求权基础
依王泽鉴教授观点，案例符合典型请求权关系之基本模式，按请求权基础顺序检索后，损害赔偿请求权基础只剩契约上请求权、无因管理请求权及侵权行为损害赔偿请求权。
首先，同饮人间事先并无护送的约定，因此明示的契约关系，并不存在的。而默示的契约关系，需特定行为表明相送意思之存在，其同样不存在。因此，契约上的损害赔偿请求权基础无法解释该案。
无因管理上的请求权，前提是无法律义务之存在。法律义务包括法定和约定义务。约定义务之不明确，前已论及，法定义务是否存在？
我国现行法并无明确的对醉酒者相送的义务性规定。因此，有学者建议，我国法律应明确规定同饮人的安全保障义务，对此笔者持保留意见。
司法实践中类似案件，以侵权作为判决理由的，皆认为劝酒或灌酒等过错行为使侵权违法性要件具备。按该种观点，若无劝酒或灌酒等行为，则不存在违法行为。对醉酒者的护送，更难谓具备违法性，因此侵权构成要件之一不具备，侵权损害赔偿请求权适用的前提也不存在。
约定和法定义务之不存在，无因管理适用前提条件已具备。无因管理有适用可能。因此，请求权检索之后，可以解读同饮人间损害赔偿请求权的基础只剩下无因管理之进路。
二、无因管理之进路分析
无因管理者，无义务（权限）而管理他人事务之行为也①。人之相处，无义务而相互帮助人所常见。该种行为，究竟如何规范，首先必须考虑的是，此乃干预他人事务，原则上应构成侵权行为②。但若不论任何情形，概以侵权行为定之，势必造成人人自扫门前雪的现象，“影响所及，岂惟个人之利益受损，即全体社会之利益亦必受害”③。无因管理，正是旨在调和“禁止任意干涉他人事务”与“奖励人类互助之美德”④而建立的制度。
同饮人之护送行为，是否可由无因管理规制，前已论及有适用的可能性，但尚需深入分析是否具备可行性。
无因管理除要求无法律上之义务外，主观上还要求有为他人管理事务之意思。同饮人护送醉酒者的行为无疑符合“为他人”“管理”等要件。该种行为，是否属于无因管理之“事务”范围？
按照邱聪智教授观点，“事务者，意指有关吾人生活利益之一切事务”⑤。只要适于为债之标的者，事实行为、法律行为、财产行为、非财产行为均可。对醉酒者的护送行为，属于无因管理的事务范围。因此，用无因管理解读同饮人间护送义务是可行的。
无因管理构成之后，接下来需考虑，其属于何种形式无因管理。我国民法通则关于无因管理的规定相对简单，只有一条，即第93条⑥，《民通意见》第132条⑦进行了补充规定，于实践指导意义有限。可参考台湾台湾地区民法相关规定。其将无因管理分为两种，适法无因管理和不适法无因管理。两种形式的无因管理的责任标准和法律后果均不同。
（一）“有利”的界定
界定适法无因管理和不适法无因管理，除符合本人意思外，另一个前提是“有利”标准的确定。判断标准的不同，关系到后续管理人和本人之间利益及损害承担。
王泽鉴教授将“利于”分别定义为管理事务之实施和管理义务之承担。王泽鉴教授强调，适当管理求偿权之利于本人是指管理事务指承担本身，而非指管理事务之实施的结果。即管理人不承擔管理的结果，本人应承担其危险性⑧。林城二教授则认为适当管理求偿权之“有利”指结果而言⑨较为公平、妥当，否则不仅“与民情有违”，“于法益上似即已不平衡”⑩。
上述两位学者的观点，实际代表了两种不同思路。若认为有利只需考虑管理之承担，则管理人的行为就构成适法的无因管理，可据此向本人请求适当管理求偿权。而对于管理人管理事务之实施不当如何定性，王泽鉴教授认为管理人应负债务不完全履行损害赔偿责任。另一种思路则认为结果的不利将导致管理人的行为构成不适法无因管理，行为人非但不能享有管理求偿权，还要就其不当行为承担损害赔偿责任。明显两者法律后果不同。
（二）责任标准
台湾地区民法未明确规定，适法管理之义务履行，应采何种注意义务，在解释上出现了不同观点。王泽鉴、邱聪智及郑玉波教授均认为应为抽象过失责任，独林城二教授认为，应为具体轻过失。民法上抽象轻过失，较之于具体轻过失和重大过失，是最重的一种责任标准。“过失之责，依事件之特性而有轻重，如其事件非予债务人以利益者，应从轻酌定”因此原则上，应以抽象轻过失为责任标准，但是在无偿情形下，从轻酌定，则具体轻过失责任标准较为适宜。无因管理是一种无义务的无偿行为，逻辑上，应采具体轻过失标准，但通说采用抽象轻过失责任标准，即管理人原则上应尽善良管理人之注意义务。
无因管理制度设立的初衷，在于规律、衡量本人与管理人双方之利益及利益，但分析发现，其实偏于本人之意思及利益之保护。
上开论述，已经证明，不论是有利标准还是责任标准的确定（以责任标准尤为明显），与单纯从逻辑上推论，所得结论是相反的。可以解释这种现象的只能是价值上的衡量。既然是价值考量，那么就存在选择的可能。因此接下来的任务要搞清我国无因管理制度的价值定位。
台湾地区认为无因管理是侵权行为之例外，这种价值取向决定其无因管理各项制度的设计，事实上侧重于本人利益保护。这是否必然适用于我国的民情，有待商榷。“无论过去还是现在,我国都是一个注重集体主义的国家,适法的无因管理从来就没有被视为侵权行为”。因此，我国无因管理价值取向，与台湾地区并不同，更加强调管理人行为的积极方面，故侧重对管理人利益的保护。这种区别，无所谓对错，只是不同的价值取向。
适应我国无因管理制度的价值取向，管理人责任标准采具体过失标准，而有利标准为管理事务之承担更加适宜。
三、案例的展开
文章开始提到的案例，按照王泽鉴教授的观点，管理人行为可分解为两个层面，其一是护送行为，其二是护送不周的行为。前者等同于王泽鉴教授提到的管理事务之承担，按照有利标准分析，该行为明显是利于醉酒者本人的，因此，护送者的行为，构成适法无因管理，管理人享有管理求偿权。其次需要界定的是护送不周的行为。将醉酒者仅送至楼下的行为如何定向？可否认定其行为存在过失，具体而言，存在具体轻过失？
具体轻过失，则管理人负与处理自己事务一样的注意义务。该种注意义务判断标准为何？每个人对自己事务主观的注意程度并不相同。一个性格谨慎与马虎之人对自己事务的注意程度并不会一样。因此，该种注意义务判断的标准本身存在不确定性，这样就导致后续的推理同样具备不确定性。故具体轻过失的判断，其实内涵了需结合案件特殊情形考量。具体到文章案例，既然大家都饮酒了，此时大家的注意能力较之平常都打了折。这种注意能力降低的情形，是否可以作为判断过失时考量因素，还应当考虑这种情形是否为对方所知。若如此，则其就不能再对其有平常注意程度的期待。案例中，这种注意能力降低的情形，为醉酒者的家人所了解，他不能再期待其他的同饮人有平时的注意程度。
南师大一社会学家曾指出，“送醉酒的朋友回家是一件挺微妙的事。送与不送之间，没有硬性规定，完全凭现场情况判断。送不送进家门，却是一个共识。如果不是烂醉如泥，估计10个有9个都只会送到楼下”。而文章援引案例中，醉酒者下车后，告知护送者送至楼下即可，不用送到家里，而且自己上下出租车，表明其有支配自己行为的意识，并非烂醉如泥。因此，将醉酒者送至楼下的行为不存在过失。如果再考虑到同饮人本身注意能力可能降低，更难谓存在过失，因此，判决其承担损害赔偿责任存在不妥。法院在判决案件时，有时可能会基于息讼或者安慰受害方感情等原因，而支持原告的主张。但判决理由的不确定和不充分，往往导致被告对判决不服，进而导致一定道德风险。有人曾在网上指出，法院的判决“对社会良知将是一个很大的打击。以后没人敢送醉酒的人回家了。这等于是说，我不送你，什么事都没有。我送了你，只要不送进家门，你出了事，都算我的”。判决应当考虑社会效果，如果判决护送人不承担损害赔偿责任，可能会警示同饮之未醉者，以后注意安全护送，同时由醉酒者承担全部责任，也会提醒其适度饮酒。唯有自己首先对自己负责，才能要求别人对自己负责。相反，可能会导致对醉酒者无人敢送的现象，这等于变相架空了无因管理制度。
注释：
①邱聪智．新订民法债编通则（上）．北京：中国人民大学出版社．2003年版．第53页，第56页，第58页．
②王泽鉴．债法原理——基本理论债之发生．北京：中国政法大学出版社．2001年版．第327页．
③郑玉波．民法债编总则．北京：中国政法大学出版社．2004年版．第72页．
④王泽鉴．民法思维与民法实例——请求权基础体系．北京：中国政法大学出版社．2001年版．第122页．
⑥《民法通则》93条规定：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。
⑦《意见》第132条：民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。
⑨⑩林城二．民法债编总论——体系化解读．北京：中国人民大学出版社．2003年版．第114-115页．
张继青．无因管理制度中两种利益均衡的立法设计．学习论坛．200（12）．
关键词 请求权基础 无因管理 责任标准
作者简介：李娜，南京大学法学院。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-191-02
三人相约一起饮酒，席间大家文明饮酒，没有劝酒或者灌酒等行为。饮毕，甲醉。乙考虑到甲的安全，送乙回家，送至其所居住小区楼下。甲下车后说，送到楼下即可，乙遂回家。第二天，甲被发现冻死在小区楼下某处。甲的家人向乙提出损害赔偿之诉。实践中不乏类似案件，损害发生之后，一方往往将同饮人作为被告，向其主张损害赔偿。法院判决结果往往是支持原告一方，但判决理由并不明确，没有确切地指出该种请求权的依据，只是笼统的指出同饮人有安全护送醉酒者的义务。但我国现行法并没有规定同饮人的护送义务，因此如何解读该种案件，有必要进行一番探讨。
一、同饮人损害赔偿请求权基础
依王泽鉴教授观点，案例符合典型请求权关系之基本模式，按请求权基础顺序检索后，损害赔偿请求权基础只剩契约上请求权、无因管理请求权及侵权行为损害赔偿请求权。
首先，同饮人间事先并无护送的约定，因此明示的契约关系，并不存在的。而默示的契约关系，需特定行为表明相送意思之存在，其同样不存在。因此，契约上的损害赔偿请求权基础无法解释该案。
无因管理上的请求权，前提是无法律义务之存在。法律义务包括法定和约定义务。约定义务之不明确，前已论及，法定义务是否存在？
我国现行法并无明确的对醉酒者相送的义务性规定。因此，有学者建议，我国法律应明确规定同饮人的安全保障义务，对此笔者持保留意见。
司法实践中类似案件，以侵权作为判决理由的，皆认为劝酒或灌酒等过错行为使侵权违法性要件具备。按该种观点，若无劝酒或灌酒等行为，则不存在违法行为。对醉酒者的护送，更难谓具备违法性，因此侵权构成要件之一不具备，侵权损害赔偿请求权适用的前提也不存在。
约定和法定义务之不存在，无因管理适用前提条件已具备。无因管理有适用可能。因此，请求权检索之后，可以解读同饮人间损害赔偿请求权的基础只剩下无因管理之进路。
二、无因管理之进路分析
无因管理者，无义务（权限）而管理他人事务之行为也①。人之相处，无义务而相互帮助人所常见。该种行为，究竟如何规范，首先必须考虑的是，此乃干预他人事务，原则上应构成侵权行为②。但若不论任何情形，概以侵权行为定之，势必造成人人自扫门前雪的现象，“影响所及，岂惟个人之利益受损，即全体社会之利益亦必受害”③。无因管理，正是旨在调和“禁止任意干涉他人事务”与“奖励人类互助之美德”④而建立的制度。
同饮人之护送行为，是否可由无因管理规制，前已论及有适用的可能性，但尚需深入分析是否具备可行性。
无因管理除要求无法律上之义务外，主观上还要求有为他人管理事务之意思。同饮人护送醉酒者的行为无疑符合“为他人”“管理”等要件。该种行为，是否属于无因管理之“事务”范围？
按照邱聪智教授观点，“事务者，意指有关吾人生活利益之一切事务”⑤。只要适于为债之标的者，事实行为、法律行为、财产行为、非财产行为均可。对醉酒者的护送行为，属于无因管理的事务范围。因此，用无因管理解读同饮人间护送义务是可行的。
无因管理构成之后，接下来需考虑，其属于何种形式无因管理。我国民法通则关于无因管理的规定相对简单，只有一条，即第93条⑥，《民通意见》第132条⑦进行了补充规定，于实践指导意义有限。可参考台湾台湾地区民法相关规定。其将无因管理分为两种，适法无因管理和不适法无因管理。两种形式的无因管理的责任标准和法律后果均不同。
（一）“有利”的界定
界定适法无因管理和不适法无因管理，除符合本人意思外，另一个前提是“有利”标准的确定。判断标准的不同，关系到后续管理人和本人之间利益及损害承担。
王泽鉴教授将“利于”分别定义为管理事务之实施和管理义务之承担。王泽鉴教授强调，适当管理求偿权之利于本人是指管理事务指承担本身，而非指管理事务之实施的结果。即管理人不承擔管理的结果，本人应承担其危险性⑧。林城二教授则认为适当管理求偿权之“有利”指结果而言⑨较为公平、妥当，否则不仅“与民情有违”，“于法益上似即已不平衡”⑩。
上述两位学者的观点，实际代表了两种不同思路。若认为有利只需考虑管理之承担，则管理人的行为就构成适法的无因管理，可据此向本人请求适当管理求偿权。而对于管理人管理事务之实施不当如何定性，王泽鉴教授认为管理人应负债务不完全履行损害赔偿责任。另一种思路则认为结果的不利将导致管理人的行为构成不适法无因管理，行为人非但不能享有管理求偿权，还要就其不当行为承担损害赔偿责任。明显两者法律后果不同。
（二）责任标准
台湾地区民法未明确规定，适法管理之义务履行，应采何种注意义务，在解释上出现了不同观点。王泽鉴、邱聪智及郑玉波教授均认为应为抽象过失责任，独林城二教授认为，应为具体轻过失。民法上抽象轻过失，较之于具体轻过失和重大过失，是最重的一种责任标准。“过失之责，依事件之特性而有轻重，如其事件非予债务人以利益者，应从轻酌定”因此原则上，应以抽象轻过失为责任标准，但是在无偿情形下，从轻酌定，则具体轻过失责任标准较为适宜。无因管理是一种无义务的无偿行为，逻辑上，应采具体轻过失标准，但通说采用抽象轻过失责任标准，即管理人原则上应尽善良管理人之注意义务。
无因管理制度设立的初衷，在于规律、衡量本人与管理人双方之利益及利益，但分析发现，其实偏于本人之意思及利益之保护。
上开论述，已经证明，不论是有利标准还是责任标准的确定（以责任标准尤为明显），与单纯从逻辑上推论，所得结论是相反的。可以解释这种现象的只能是价值上的衡量。既然是价值考量，那么就存在选择的可能。因此接下来的任务要搞清我国无因管理制度的价值定位。
台湾地区认为无因管理是侵权行为之例外，这种价值取向决定其无因管理各项制度的设计，事实上侧重于本人利益保护。这是否必然适用于我国的民情，有待商榷。“无论过去还是现在,我国都是一个注重集体主义的国家,适法的无因管理从来就没有被视为侵权行为”。因此，我国无因管理价值取向，与台湾地区并不同，更加强调管理人行为的积极方面，故侧重对管理人利益的保护。这种区别，无所谓对错，只是不同的价值取向。
适应我国无因管理制度的价值取向，管理人责任标准采具体过失标准，而有利标准为管理事务之承担更加适宜。
三、案例的展开
文章开始提到的案例，按照王泽鉴教授的观点，管理人行为可分解为两个层面，其一是护送行为，其二是护送不周的行为。前者等同于王泽鉴教授提到的管理事务之承担，按照有利标准分析，该行为明显是利于醉酒者本人的，因此，护送者的行为，构成适法无因管理，管理人享有管理求偿权。其次需要界定的是护送不周的行为。将醉酒者仅送至楼下的行为如何定向？可否认定其行为存在过失，具体而言，存在具体轻过失？
具体轻过失，则管理人负与处理自己事务一样的注意义务。该种注意义务判断标准为何？每个人对自己事务主观的注意程度并不相同。一个性格谨慎与马虎之人对自己事务的注意程度并不会一样。因此，该种注意义务判断的标准本身存在不确定性，这样就导致后续的推理同样具备不确定性。故具体轻过失的判断，其实内涵了需结合案件特殊情形考量。具体到文章案例，既然大家都饮酒了，此时大家的注意能力较之平常都打了折。这种注意能力降低的情形，是否可以作为判断过失时考量因素，还应当考虑这种情形是否为对方所知。若如此，则其就不能再对其有平常注意程度的期待。案例中，这种注意能力降低的情形，为醉酒者的家人所了解，他不能再期待其他的同饮人有平时的注意程度。
南师大一社会学家曾指出，“送醉酒的朋友回家是一件挺微妙的事。送与不送之间，没有硬性规定，完全凭现场情况判断。送不送进家门，却是一个共识。如果不是烂醉如泥，估计10个有9个都只会送到楼下”。而文章援引案例中，醉酒者下车后，告知护送者送至楼下即可，不用送到家里，而且自己上下出租车，表明其有支配自己行为的意识，并非烂醉如泥。因此，将醉酒者送至楼下的行为不存在过失。如果再考虑到同饮人本身注意能力可能降低，更难谓存在过失，因此，判决其承担损害赔偿责任存在不妥。法院在判决案件时，有时可能会基于息讼或者安慰受害方感情等原因，而支持原告的主张。但判决理由的不确定和不充分，往往导致被告对判决不服，进而导致一定道德风险。有人曾在网上指出，法院的判决“对社会良知将是一个很大的打击。以后没人敢送醉酒的人回家了。这等于是说，我不送你，什么事都没有。我送了你，只要不送进家门，你出了事，都算我的”。判决应当考虑社会效果，如果判决护送人不承担损害赔偿责任，可能会警示同饮之未醉者，以后注意安全护送，同时由醉酒者承担全部责任，也会提醒其适度饮酒。唯有自己首先对自己负责，才能要求别人对自己负责。相反，可能会导致对醉酒者无人敢送的现象，这等于变相架空了无因管理制度。
注释：
①邱聪智．新订民法债编通则（上）．北京：中国人民大学出版社．2003年版．第53页，第56页，第58页．
②王泽鉴．债法原理——基本理论债之发生．北京：中国政法大学出版社．2001年版．第327页．
③郑玉波．民法债编总则．北京：中国政法大学出版社．2004年版．第72页．
④王泽鉴．民法思维与民法实例——请求权基础体系．北京：中国政法大学出版社．2001年版．第122页．
⑥《民法通则》93条规定：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。
⑦《意见》第132条：民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。
⑨⑩林城二．民法债编总论——体系化解读．北京：中国人民大学出版社．2003年版．第114-115页．
张继青．无因管理制度中两种利益均衡的立法设计．学习论坛．200（12）．