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摘 要:2006年修订的《中华人民共和国银行业监督管理法》(以下简称《银监法》)建立了银行业监督管理机构对与银行业金融机构涉嫌违法事项有关的单位和个人调查的权利,即相关调查权或延伸调查权。通过近两年的实践看,该权利确实延伸了银行业监管机构调查权的“触角”,对银行业监管机构调查违法案件提供了制度保证,起到了一定的帮助作用。但此项调查权作为一项法定的行政权利,其在理论和制度层面仍存在一些亟待解决的问题,比如对权利的理论分析较少,缺少对调查权有效的法律程序建构等,因此,有必要对相关调查权进行深入的理论分析,从而为权利的法律规制及制度的进一步完善提供理论参考。
关键词:银行监管;相关调查权;法律控制
相关调查权是银行业监管机构依法享有的,在作出一定行政行为之前,向特定对象收集与一定行政行为有关的信息资料的权利,因此,对它进行合理、有效的法律控制必须基于“职权主义”原则,主要从权利的性质、特征、主体、程序入手。
一、相关调查权的法律性质及特征
(一)相关调查权的法律性质。
根据《银监法》的规定:“银行业监督管理机构依法对银行业金融机构进行检查时,经设区的市一级以上银行业监督管理机构负责人批准,可以对与涉嫌违法事项有关的单位和个人采取下列措施:1.询问有关单位或者个人,要求其对有关情况作出说明;2.查阅、复制有关財务会计、财产权登记等文件、资料;3.对可能被转移、隐匿、毁损或者伪造的文件、资料,予以先行登记保存。”从上述法律规定看,设立相关调查权的目的是为了使银行业监管机构更全面地掌握银行业金融机构涉嫌违法事项的信息资料,因此,银行业监管机构运用相关调查权的活动实际上是一种收集与一定行政行为有关的信息资料的活动,即属行政调查活动,所以,相关调查权属行政调查权之一种应无较大争议。
目前我国行政法学界对行政调查还未形成较统一的认识,就其性质的认识而言基本上有以下几种观点:第一种观点认为行政调查是一种行政事实行为,所谓事实行为是指行政机关作出的对相对人实体及程序权利无关或仅涉及程序权利和义务的行为;第二种观点认为行政调查是一种程序行政行为,所谓程序行政行为是指由法律设定的,规制行政主体行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅助性措施的总称,它直接产生行政程序法律关系,引起该行政程序的运行,并对实体法律关系产生间接作用和影响;第三种观点认为行政调查是一种阶段行为,是指行政主体对某一事件尚未最终处理完毕时所实施的各种行政行为[1]。
基于上述观点,比照相关调查权的法律规定,笔者认为:一方面,银行业监管机构相关调查权是基于法律的规定而产生,是银行业监管机构的职权行为,属行政职权的范畴;另一方面,银行业监管机构相关调查是出于查明银行业金融机构违法事项的目的而进行的信息收集和处理行为,与被调查人之间只产生行政程序法律关系,并不产生实体权利和义务关系,因此,相关调查权属程序法的权利范畴。
(二)相关调查权的特征。
相关调查权具有如下特征:首先,相关调查本身不是目的,不是银行业监管机构采取监管措施或作出行政处罚等行政行为的必经程序,只是一种手段,它的存在只为行政决定的作出进行事实上的准备,且相关调查权只有在对银行业金融机构检查时才能附带行使,所以,其具有一定的附属性; 其次,在相关调查过程中,虽然也可能对被调查人的权利进行一定的限制,但它不直接对被调查人的权利作最终处分,因而具有非制裁性。再次,相关调查是一种纯粹的职权行为,该行为不因调查对象的同意与否,即可启动实施,因此其具有命令性、执行性和强制性。
二、相关调查权主体及法律控制
(一)权利主体及法律控制。
根据《银监法》的规定,相关调查权的权利主体系银行业监管机构,且必须是依法对银行业金融机构具有检查权的银行业监管机构。目前,我国银行业监管机构由中国银监会及其派出机构银监局、银监分局三级机构组成,银监会根据法律的授权,对银行业金融机构具有检查权,银监局和银监分局根据法律规定,按照银监会授权,在授权范围内对银行业金融机构具有检查权,因此,这三级机构都应属于《银监法》所称的银行业监督管理机构的范畴,都系根据法律授权行使相关调查权的权利主体。对于部分银监局和银监分局的派出机构——监管办,因对其法律地位的规定仍不明确,且缺少银监会的授权,对银行业金融机构暂不具有检查权,所以其不应属于相关调查权的权利主体。
对权利主体的法律控制主要表现为三个方面:一是相关调查权的实施必须符合法律的规定并出于合法的目的。一方面,从职权法定原则出发,权利主体必须是依法成立的,对银行业金融机构具有检查权的银行业监管机构,它们行使相关调查权必须有法律的授权,权利主体实施相关调查的行为必须符合法定程序,不得滥用调查权或泄漏商业秘密、个人隐私等;另一方面,相关调查权的启动条件必须是银行业监管机构依法对银行业金融机构进行检查时,检查对象是银行业金融机构,检查活动包括检查银行业金融机构的日常业务和行为,也包括查处金融违法行为,检查目的是发现银行业金融机构的问题和查清相关的金融违法行为。
二是调查的事项必须具体明确且不得无理加重相对方的负担。具体明确指调查的主题内容而言;调查不得无理加重相对方的负担,例如调查人屡次重复或过分要求被调查人提供信息资料,泄露被调查人商业秘密或有商业价值的信息,可能给其带来竞争损害风险等。
三是调查的进行不得违背法律的特别规定和公序良俗。不得违背法律的特别规定,指法律、法规规定由被调查人享有特权的信息,调查活动不得干涉,如部分个人隐私、国家秘密、商业秘密等;不得违背公序良俗,是指调查活动不得对现有正常的社会秩序产生重大、消极的不利影响。
(二)义务主体及法律控制。
相关调查权的义务主体是指与银行业金融机构涉嫌违法事项有关的单位和个人。这里所谓“与银行业金融机构涉嫌违法事项有关”是指义务主体本身的某些行为与银行业金融机构涉嫌违法事项有关联,因此,义务主体主要包括1.与银行业金融机构业务关联紧密的民事主体,一般是银行业金融机构的客户、股东、实际控制人等关联主体;2.为银行业金融机构提供产品和服务的企业、市场中介机构和专业人士等。值得注意的是,对于工商、税务、人民银行等掌握工商登记、缴税、信用信息的部门,若其本身行为与银行业金融机构涉嫌违法事项有关联,则可对其适用相关调查权;若其本身行为与银行业金融机构涉嫌违法事项无关联,仅其掌握的信息与银行业金融机构涉嫌违法事项有关,则不能对其适用相关调查权。
《银监法》为了更好的保护义务主体,一方面,要求义务主 体对调查活动要“配合、如实说明有关情况并提供有关文件、资料,不得拒绝、阻碍和隐瞒”,并规定了阻碍调查要承担行政甚至刑事法律责任;另一方面,赋予义务主体对不符合法定程序调查活动的拒绝权。
三、相关调查权实施程序的法律控制
“程序正义”是现代法治国家的基本价值追求,也是依法行政对行政行为的基本要求。目前,我国还没有统一的行政程序法规定,但大多数学者认为法律应设立一套严格、健全的行政调查程序来规制行政调查权的实施和运用,这样既可以充分发挥行政机关的主观能动性,又可以通过行政调查程序的公正性,来排除自由裁量过程中可能出现的恣意因素,保证决定的客观公正。笔者认为,按照理论共识及《银监法》的相关规定,对相关调查权实施程序的法律控制应分为以下几个步骤:
(一)启动调查。
行使相关调查权,必需经设区的市一级以上银行业监管机构负责人批准。对不设区的市一级银行业监管机构如何行使相关调查权,法律未作规定,笔者认为:实践中,不设区的市一级银行业监管机构主要包括银监分局和监管办事处两类机构,若不设区的市一级银行业监管机构属分局级派出机构,则其亦属相关调查权的权利主体,具有启动相关调查的资格,其只要经上一级机构负责人的批准,就可以实施相关调查权;若不设区的市一级银行业监管机构属监管办事处,则其不属于相关调查权的权利主体,亦不能启动或实施相关调查权。 对于“负责人”概念,法律亦未界定,目前,《行政处罚法》使用了行政机关“负责人”的概念,《無照经营查处取缔办法》和《禁止传销条例》使用了“主要负责人”的概念,《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》又有了“正职负责人”的概念。笔者认为:对“负责人”概念的理解,需要从我国行政机关的“首长分工负责制”的基本制度设计角度理解。我国行政机关实行的是一把手负总责的分工负责制,如此,仅仅把“负责人”理解为正职,与现行情况不符。因此,“负责人”应是对行为负主要责任的负责人,不单指正职负责人,而“主要负责人”与“正职负责人”系同一概念。
(二)准备调查。
在实施调查前,调查机关必须明确调查目标,制定调查方案,以免在实施调查时加重被调查人的不合理负担。同时,应按照法律规定,制发《调查通知书》,载明被调查人的姓名或名称、实施调查的法律依据、调查的事由等,并注明审批时间、加盖审批机构公章。
(三)实施调查。
相关调查的实施,必须由二名(含)以上调查人员持《调查通知书》和合法证件进行。需要事先向被调查人发出《调查通知书》的,则应确认当事人能够收到《调查通知书》并取得被调查人的回执。调查人员进行调查时,应主动出示《调查通知书》和合法证件,做好与被调查人的会谈和沟通工作,争取被调查人的理解和配合。询问有关单位或者个人情况,应当制作笔录。笔录应当记载时间、地点、询问情况,由被询问人和监管人员签字或盖章;被询问人员要求补正的,应当允许。被询问人拒绝签字或盖章的,监管人员应当在笔录中予以说明。需要复制有关财务会计、财产权登记等文件、资料的,复印文件、资料应当与原件核对一致后,由被调查人签字或盖章,证明与原件一致。先行登记保存的文件、资料应当在保存后七日内及时作出处理决定。
四、违法实施相关调查权的后果及法律控制
违法实施相关调查权主要表现为以下三个方面:1.主体违法,指调查人不具有相关调查权而实施相关调查行为或具有相关调查权,但对不属于相关调查义务主体的对象实施了相关调查行为;2.内容违法,指调查的信息超出了与银行业金融机构涉嫌违法事项有关的范围或采取了法律未规定的调查措施进行调查;3.程序违法,指调查人在调查程序上存在瑕疵,如未在对金融机构检查时,未双人调查,未标明身份,未说明理由等。
对于违法实施相关调查权产生的后果及法律控制,笔者认为:若违法相关调查行为直接侵害到被调查人的人身和财产权利,被调查人可以提起行政复议或诉诸法院;若相关调查行为虽存在程序等方面的违法情节,但未直接侵害到被调查人的人身和财产权利,则被调查人一般不能向法院提起诉讼。对于调查人可能基于调查结果对银行业金融机构作出的相关行政行为而言,由于相关调查本身不是目的,不是调查人采取监管措施或作出行政处罚等行政行为的必经程序,具有附属性,因此,相关调查的违法并不必然构成相关行政行为的违法。
参考文献:
[1]杨海坤、郝益山,关于行政调查的讨论,《行政法学研究》2000年第2期
(作者通讯地址:兰州商学院法学院,甘肃 兰州 730020)
关键词:银行监管;相关调查权;法律控制
相关调查权是银行业监管机构依法享有的,在作出一定行政行为之前,向特定对象收集与一定行政行为有关的信息资料的权利,因此,对它进行合理、有效的法律控制必须基于“职权主义”原则,主要从权利的性质、特征、主体、程序入手。
一、相关调查权的法律性质及特征
(一)相关调查权的法律性质。
根据《银监法》的规定:“银行业监督管理机构依法对银行业金融机构进行检查时,经设区的市一级以上银行业监督管理机构负责人批准,可以对与涉嫌违法事项有关的单位和个人采取下列措施:1.询问有关单位或者个人,要求其对有关情况作出说明;2.查阅、复制有关財务会计、财产权登记等文件、资料;3.对可能被转移、隐匿、毁损或者伪造的文件、资料,予以先行登记保存。”从上述法律规定看,设立相关调查权的目的是为了使银行业监管机构更全面地掌握银行业金融机构涉嫌违法事项的信息资料,因此,银行业监管机构运用相关调查权的活动实际上是一种收集与一定行政行为有关的信息资料的活动,即属行政调查活动,所以,相关调查权属行政调查权之一种应无较大争议。
目前我国行政法学界对行政调查还未形成较统一的认识,就其性质的认识而言基本上有以下几种观点:第一种观点认为行政调查是一种行政事实行为,所谓事实行为是指行政机关作出的对相对人实体及程序权利无关或仅涉及程序权利和义务的行为;第二种观点认为行政调查是一种程序行政行为,所谓程序行政行为是指由法律设定的,规制行政主体行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅助性措施的总称,它直接产生行政程序法律关系,引起该行政程序的运行,并对实体法律关系产生间接作用和影响;第三种观点认为行政调查是一种阶段行为,是指行政主体对某一事件尚未最终处理完毕时所实施的各种行政行为[1]。
基于上述观点,比照相关调查权的法律规定,笔者认为:一方面,银行业监管机构相关调查权是基于法律的规定而产生,是银行业监管机构的职权行为,属行政职权的范畴;另一方面,银行业监管机构相关调查是出于查明银行业金融机构违法事项的目的而进行的信息收集和处理行为,与被调查人之间只产生行政程序法律关系,并不产生实体权利和义务关系,因此,相关调查权属程序法的权利范畴。
(二)相关调查权的特征。
相关调查权具有如下特征:首先,相关调查本身不是目的,不是银行业监管机构采取监管措施或作出行政处罚等行政行为的必经程序,只是一种手段,它的存在只为行政决定的作出进行事实上的准备,且相关调查权只有在对银行业金融机构检查时才能附带行使,所以,其具有一定的附属性; 其次,在相关调查过程中,虽然也可能对被调查人的权利进行一定的限制,但它不直接对被调查人的权利作最终处分,因而具有非制裁性。再次,相关调查是一种纯粹的职权行为,该行为不因调查对象的同意与否,即可启动实施,因此其具有命令性、执行性和强制性。
二、相关调查权主体及法律控制
(一)权利主体及法律控制。
根据《银监法》的规定,相关调查权的权利主体系银行业监管机构,且必须是依法对银行业金融机构具有检查权的银行业监管机构。目前,我国银行业监管机构由中国银监会及其派出机构银监局、银监分局三级机构组成,银监会根据法律的授权,对银行业金融机构具有检查权,银监局和银监分局根据法律规定,按照银监会授权,在授权范围内对银行业金融机构具有检查权,因此,这三级机构都应属于《银监法》所称的银行业监督管理机构的范畴,都系根据法律授权行使相关调查权的权利主体。对于部分银监局和银监分局的派出机构——监管办,因对其法律地位的规定仍不明确,且缺少银监会的授权,对银行业金融机构暂不具有检查权,所以其不应属于相关调查权的权利主体。
对权利主体的法律控制主要表现为三个方面:一是相关调查权的实施必须符合法律的规定并出于合法的目的。一方面,从职权法定原则出发,权利主体必须是依法成立的,对银行业金融机构具有检查权的银行业监管机构,它们行使相关调查权必须有法律的授权,权利主体实施相关调查的行为必须符合法定程序,不得滥用调查权或泄漏商业秘密、个人隐私等;另一方面,相关调查权的启动条件必须是银行业监管机构依法对银行业金融机构进行检查时,检查对象是银行业金融机构,检查活动包括检查银行业金融机构的日常业务和行为,也包括查处金融违法行为,检查目的是发现银行业金融机构的问题和查清相关的金融违法行为。
二是调查的事项必须具体明确且不得无理加重相对方的负担。具体明确指调查的主题内容而言;调查不得无理加重相对方的负担,例如调查人屡次重复或过分要求被调查人提供信息资料,泄露被调查人商业秘密或有商业价值的信息,可能给其带来竞争损害风险等。
三是调查的进行不得违背法律的特别规定和公序良俗。不得违背法律的特别规定,指法律、法规规定由被调查人享有特权的信息,调查活动不得干涉,如部分个人隐私、国家秘密、商业秘密等;不得违背公序良俗,是指调查活动不得对现有正常的社会秩序产生重大、消极的不利影响。
(二)义务主体及法律控制。
相关调查权的义务主体是指与银行业金融机构涉嫌违法事项有关的单位和个人。这里所谓“与银行业金融机构涉嫌违法事项有关”是指义务主体本身的某些行为与银行业金融机构涉嫌违法事项有关联,因此,义务主体主要包括1.与银行业金融机构业务关联紧密的民事主体,一般是银行业金融机构的客户、股东、实际控制人等关联主体;2.为银行业金融机构提供产品和服务的企业、市场中介机构和专业人士等。值得注意的是,对于工商、税务、人民银行等掌握工商登记、缴税、信用信息的部门,若其本身行为与银行业金融机构涉嫌违法事项有关联,则可对其适用相关调查权;若其本身行为与银行业金融机构涉嫌违法事项无关联,仅其掌握的信息与银行业金融机构涉嫌违法事项有关,则不能对其适用相关调查权。
《银监法》为了更好的保护义务主体,一方面,要求义务主 体对调查活动要“配合、如实说明有关情况并提供有关文件、资料,不得拒绝、阻碍和隐瞒”,并规定了阻碍调查要承担行政甚至刑事法律责任;另一方面,赋予义务主体对不符合法定程序调查活动的拒绝权。
三、相关调查权实施程序的法律控制
“程序正义”是现代法治国家的基本价值追求,也是依法行政对行政行为的基本要求。目前,我国还没有统一的行政程序法规定,但大多数学者认为法律应设立一套严格、健全的行政调查程序来规制行政调查权的实施和运用,这样既可以充分发挥行政机关的主观能动性,又可以通过行政调查程序的公正性,来排除自由裁量过程中可能出现的恣意因素,保证决定的客观公正。笔者认为,按照理论共识及《银监法》的相关规定,对相关调查权实施程序的法律控制应分为以下几个步骤:
(一)启动调查。
行使相关调查权,必需经设区的市一级以上银行业监管机构负责人批准。对不设区的市一级银行业监管机构如何行使相关调查权,法律未作规定,笔者认为:实践中,不设区的市一级银行业监管机构主要包括银监分局和监管办事处两类机构,若不设区的市一级银行业监管机构属分局级派出机构,则其亦属相关调查权的权利主体,具有启动相关调查的资格,其只要经上一级机构负责人的批准,就可以实施相关调查权;若不设区的市一级银行业监管机构属监管办事处,则其不属于相关调查权的权利主体,亦不能启动或实施相关调查权。 对于“负责人”概念,法律亦未界定,目前,《行政处罚法》使用了行政机关“负责人”的概念,《無照经营查处取缔办法》和《禁止传销条例》使用了“主要负责人”的概念,《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》又有了“正职负责人”的概念。笔者认为:对“负责人”概念的理解,需要从我国行政机关的“首长分工负责制”的基本制度设计角度理解。我国行政机关实行的是一把手负总责的分工负责制,如此,仅仅把“负责人”理解为正职,与现行情况不符。因此,“负责人”应是对行为负主要责任的负责人,不单指正职负责人,而“主要负责人”与“正职负责人”系同一概念。
(二)准备调查。
在实施调查前,调查机关必须明确调查目标,制定调查方案,以免在实施调查时加重被调查人的不合理负担。同时,应按照法律规定,制发《调查通知书》,载明被调查人的姓名或名称、实施调查的法律依据、调查的事由等,并注明审批时间、加盖审批机构公章。
(三)实施调查。
相关调查的实施,必须由二名(含)以上调查人员持《调查通知书》和合法证件进行。需要事先向被调查人发出《调查通知书》的,则应确认当事人能够收到《调查通知书》并取得被调查人的回执。调查人员进行调查时,应主动出示《调查通知书》和合法证件,做好与被调查人的会谈和沟通工作,争取被调查人的理解和配合。询问有关单位或者个人情况,应当制作笔录。笔录应当记载时间、地点、询问情况,由被询问人和监管人员签字或盖章;被询问人员要求补正的,应当允许。被询问人拒绝签字或盖章的,监管人员应当在笔录中予以说明。需要复制有关财务会计、财产权登记等文件、资料的,复印文件、资料应当与原件核对一致后,由被调查人签字或盖章,证明与原件一致。先行登记保存的文件、资料应当在保存后七日内及时作出处理决定。
四、违法实施相关调查权的后果及法律控制
违法实施相关调查权主要表现为以下三个方面:1.主体违法,指调查人不具有相关调查权而实施相关调查行为或具有相关调查权,但对不属于相关调查义务主体的对象实施了相关调查行为;2.内容违法,指调查的信息超出了与银行业金融机构涉嫌违法事项有关的范围或采取了法律未规定的调查措施进行调查;3.程序违法,指调查人在调查程序上存在瑕疵,如未在对金融机构检查时,未双人调查,未标明身份,未说明理由等。
对于违法实施相关调查权产生的后果及法律控制,笔者认为:若违法相关调查行为直接侵害到被调查人的人身和财产权利,被调查人可以提起行政复议或诉诸法院;若相关调查行为虽存在程序等方面的违法情节,但未直接侵害到被调查人的人身和财产权利,则被调查人一般不能向法院提起诉讼。对于调查人可能基于调查结果对银行业金融机构作出的相关行政行为而言,由于相关调查本身不是目的,不是调查人采取监管措施或作出行政处罚等行政行为的必经程序,具有附属性,因此,相关调查的违法并不必然构成相关行政行为的违法。
参考文献:
[1]杨海坤、郝益山,关于行政调查的讨论,《行政法学研究》2000年第2期
(作者通讯地址:兰州商学院法学院,甘肃 兰州 730020)