徐滔法律服务信箱：
　　您好！
　　小林是我非常要好的朋友，他大学毕业后到某国家机关的财务部门工作，每天都要经手大量金钱。
　　2006年，股市涨得如火如荼，眼看着身边朋友从股市中大把捞钱，小林也动了心。他想，单位的钱闲着也是闲着，自己趁着这大好牛市赚一笔，然后将钱如数还给单位，神不知鬼不觉。于是，这年8月，小林将自己掌管的单位的经费悄悄取出了5万元投放到股市中。在牛市中赚了一把后，小林更是尝到了甜头，不断将单位公款取出炒股。但他每次都会在一个星期之内将单位的钱如数归还，所以他的行为也一直没有被发现。小林心存侥幸，从单位挪用公款的数额也越来越大。到今年上半年，他已从单位挪出40余万元投放到股市中，加上以前的盈利，他在股市中的资金已达50余万元。
　　直到今年6月，印花税风波造成股市狂跌，小林买的几只股票在连续几个跌停后，资产从50余万元贬值为不到30万元。这时，单位开始了对财务的半年审计，小林无奈，忍痛将股票贱卖，却仍有20余万元的亏空无法还上，他挪用公款炒股的事情终于败露。
　　事发后，小林被公安机关刑事拘留。身边人对小林的行为争论不休，有人说他的行为是挪用公款罪，但也有人说小林挪用公款不还，已构成贪污罪。作为小林的好朋友，我对小林充满了惋惜和担心。请问：小林的行为构成贪污罪还是挪用公款罪？会有什么样的刑罚？
　　盼复！
　　贵刊读者：谢××
　　
　　谢先生：
　　你好！
　　我们也很为你好友小林的行为感到惋惜。
　　从来信看，小林的行为应该构成挪用公款罪而不是贪污罪。
　　我国《刑法》第382条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。而在第384条对挪用公款罪是这样规定的：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大的、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。
　　由此可以看出，贪污罪与挪用公款罪虽然在客观特征上有相似之处，但两者还是有区别的，它们的最大区别在于当事人的主观因素。在贪污罪中，犯罪主体的主观意志是以非法占有公共财物为目的，而在挪用公款罪中，犯罪主体的主观意志仅仅是将公款在一定时期内挪作他用，之后会如数归还，并没有将公款永远侵吞为自己所有的目的。这就是这两种犯罪的根本区别。至于挪用公款也有最后不能偿还的情况，但那是指犯罪主体在客观上没有能力偿还，而非他本人主观不愿偿还。如果他本人主观不愿偿还，那么挪用公款罪就有可能转化为贪污罪。
　　从来信可见，你朋友小林将自己掌管的单位公款取出的主观目的并非是为了据为己有，而是想利用公款炒股营利，然后再将公款归还。虽然后来小林因炒股失利而造成客观上无法归还，但这并非他的主观意志。由此可见，小林的行为是典型的挪用公款罪而非贪污罪。
　　至于小林可能受到的刑罚，我国《刑法》第384条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。法院会根据小林挪用公款的数额、退还情况、悔罪态度及平时表现等综合情况，作出一个合理的判决。
　　徐滔法律服务信箱
　　编辑/李小灵