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摘 要 学界对寻衅滋事罪的关注从流氓罪时期到现在一直没有间断过，而大多数学者关于本罪的研究主要集中在本罪的客观构成要件上，对于寻衅滋事罪的主观方面研究甚少。刑法理论的通说认为此罪主观上需要具有“流氓动机”，但也有不少学者反对这种只应在旧刑法当中才有的观点，本文拟对寻衅滋事罪的主观方面进行探讨，重点研究寻衅滋事罪主观方面需不需要具备如“流氓动机”等这样的特定目的，借以表达自己的观点和看法。
关键词 寻衅滋事罪 流氓动机 故意 主观方面
作者简介：赵杰，西南科技大学法学院刑法学2013级硕士研究生，研究方向：刑事法学。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-287-03
随意殴打他人；追逐、拦截、辱骂他人；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物；在公共场所起哄闹事，从寻衅滋事罪的四个客观行为方式不难看出，该罪的主观上为故意，这一点毫无争议，但能否仅以故意来概括该罪的主观构成要件，除了故意之外该罪的主观方面还应不应该包含其他特定动机，这是值得商榷，也是备受争论的话题。传统刑法理论一直持有的观点是，寻衅滋事罪主观上应具有“流氓动机”，将“流氓动机”或类似此类的特殊动机规定为寻衅滋事罪的主观构成要素是否合理，寻衅滋事罪除了故意以外还应否具有其他特定目的或动机，是本文主要探讨的内容。
一、“流氓动机”的渊源
受旧刑法规定的影响，谈到寻衅滋事罪大多数人都会联想到旧刑法时代规定的流氓罪，甚至很多不懂法的人并不知道寻衅滋事罪是什么性质的犯罪，但向他们提及流氓罪的话，大致能知道该罪的行为性质，“流氓动机”一词也从旧刑法时期一直延续至今。从79刑法规定流氓罪开始，“流氓动机”一词就用于描述流氓罪的主观要素，以至于后来刑法修改，将流氓罪删除，以强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪代替之，但流氓动机仍然被用于描述寻衅滋事罪的主观要素。两高1984年11月2日发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律问题的解答》中指出“在刑法上，流氓罪属于妨害社会管理秩序罪。流氓行为虽然往往使公民的人身或公司财产受到损害，但它的本质特征是公然藐视法纪，以凶残下流的手段破坏公共秩序，包括破坏公共场所和社会公共生活的秩序。”由于寻衅滋事罪是从流氓罪中分离得来的罪名，这样的解释影响着刑法界对寻衅滋事罪的主观要素的判断。有观点认为：寻衅滋事罪的本质特征是公然藐视国家法纪和社会公德，故意用寻衅滋事寻求精神刺激，填补精神上的空虚，行为人具有寻求精神刺激、发泄不良情绪、耍威风、取乐等流氓动机。 也有教科书指出：寻衅滋事罪具有以惹是生非寻求精神刺激、用寻衅滋事开心取乐、证明自己的“能力”和“胆量”等较为复杂的犯罪目的与动机。 正因如此，刑法理论上大多数学者都主张寻衅滋事罪的主观方面除故意以外还需要有特定动机，这种特定动机包括寻求精神刺激、填补精神上的空虚，发泄不良情绪等等，也被称为“流氓动机”，“流氓动机”一词便这样产生并一直被沿用至今，用来表达寻衅滋事罪的主观动机。
二、寻衅滋事罪主观上是否需要具备特定目的
虽然刑法主流观点认为寻衅滋事罪主观上需要具备一定的特定动机或目的，但仍然有学者反对这样的观点，其中最具代表性的便是张明楷教授，尽管他之前也有论著称：“主观上的流氓动机与客观上的无事生非，是本罪的基本特征，也是本罪与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的关键区别。” 不过他在后来的相关论著中都有纠正自己的观点。他总结出了几个方面来反驳寻衅滋事罪主观上需要具备“流氓动机”这一观点。下文便从这几个方面入手，探寻该罪的主观方面是否需要具备“流氓动机”这种特定目的。
第一方面，张明楷教授认为“流氓动机”等所谓的特定动机没有具体意义，是难以被人认识的心理状态，说不清、道不明，将其作为寻衅滋事罪的主观要素，不具有限定犯罪范围的意义。 笔者认为，只要是主观的都是无法用言语来清清楚楚加以完全概括的，对于诸如杀人、伤害、盗窃之类的主观意图之所以没有太多争论，是因为这一类犯罪的客观表现形式相对单一，从古至今这类犯罪的主观意图易于被人们理解，不需要太多的解释大家便能了然。而寻衅滋事罪的出现相对较晚，79刑法规定了流氓罪才开始有流氓动机这一类的主观动机出现，再来寻衅滋事罪是从流氓罪中分解出来的罪名，人们难免将其和流氓罪挂钩，流氓动机这类主观动机便自然而然的被用于寻衅滋事罪上。流氓动机虽然说不清道不明，但当你向他人提及“流氓动机”一词时，就算是没有学过法律的人也大致能了解该罪的行为模式，就如提及“伤害”一词，人们会了解是身体受到伤害而不是其他。所以，本人认为“流氓动机”是可以起到限定犯罪范围的作用的。
第二方面，行为是否侵犯了寻衅滋事罪所保护的法益并不取决于行为人主观上有无流氓动机，出于报复动机殴打他人与出于流氓动机殴打他人其对法益的侵害是无任何区别的，没有流氓动机的行为也可能侵犯到寻衅滋事罪所保护的法益，基于此，张明楷教授认为“流氓动机”并不是寻衅滋事罪的主观要素。对于此观点，笔者认为虽然造成法益侵害的结果无差别，但此时的动机对于定罪却显得格外重要，这是区分此罪彼罪的关键。如果按张教授的观点仅以故意要素就可以对寻衅滋事罪的主观方面进行概括，但仅以故意就能囊括一个罪行的主观要素，那任何在故意支配下的类似行为就没有区分此罪与彼罪的必要了，例如故意杀人与故意伤害的主观要素也为故意，若造成了相同的结果，如何区分故意杀人未遂与故意伤害，或者故意杀人与故意伤害致死。两种行为的主观都为故意，但目的却截然不同，一个是杀人的故意，一个是伤害的故意，此时目的与行为结合起来才能对行为进行定性，以此得到的结果也是有差异的，对于尊重和保障人权有相当重要的作用，定性的准确性也决定了司法的公正性和权威性。再拿寻衅滋事罪来讲，若不关注其主观方面的动机，那么就其客观行为来说，其与故意伤害罪、侮辱罪、敲诈勒索罪等多个犯罪的客观行为都有重合行为，意味着寻衅滋事罪的行为也侵犯了其他几种犯罪所保护的法益，而这几种犯罪主观方面也均为故意，那么根据相应行为定相关犯罪即可，规定寻衅滋事罪也就显得有些多余。但既然法律规定了此罪行，就证明其与其他犯罪是有差别的，这种差异不仅体现于客观行为方式上，也体现于本罪的主观要素上，因此寻衅滋事罪主观方面具有一定的动机是有必要的。 第三方面，张明楷教授认为仅从客观行为上便可区分是否是寻衅滋事行为，因而完全可以区分罪与非罪、此罪与彼罪。其举例故意造成他人轻伤的，就是伤害行为；多次殴打他人没有造成伤害的行为，就不是伤害行为，而是随意殴打他人的行为。笔者认为此观点也有不妥之处：首先，仅以这样的客观行为有时也很难判断行为人的性质，如行为人持伤害之故意多次对他人进行殴打，但由于种种特殊原因使得被害人没有达到轻伤以上，此时若定寻衅滋事罪难免有些不合理。其次，张教授曾称：“刑法理论与司法实践不应当过于强调此罪与彼罪之间的区别与区分标准，而应注意此罪与彼罪的想象竞合，并根据想象竞合犯的处罚原则，从一重罪处罚。” 根据此观点，若寻衅滋事罪与故意伤害罪有想象竞合的时候，那么如何使一个行为既造成轻伤以上伤害又没有造成伤害呢，如果可以用想象竞合犯来处理寻衅滋事罪与其他犯罪的竞合，那么证明该罪与其他犯罪并不仅仅是客观行为的区别。 本人并不反对用想象竞合犯来处理此罪与彼罪的关系，反而很是赞同，正因为寻衅滋事罪的客观行为与其他犯罪有重合的地方，才能够出现用想象竞合犯来处理的情况，这也说明了该罪与其他犯罪的区别不仅在客观方面，主观方面也很重要，因此，主观方面的动机对区分此罪与彼罪也是有帮助的。
第四方面，张明楷教授认为流氓动机是一种“主观的超过要素”，不应该是寻衅滋事罪故意的内容，“寻衅滋事罪是故意犯罪，这是没有疑问的，但其故意内容应当根据客观构成要件的内容以及刑法关于故意的一般规定来确定。” 对于此观点本人认为，根据客观构成要件的内容以及刑法的规定来确定故意的内容是没有问题的，但这并不意味着流氓动机就是一种“主观的超过要素”。例如，对于故意杀人罪的故意内容是根据该罪的客观构成要件以及犯罪人的明知来判断行为人具有杀人的故意，但这样的故意之所以和故意伤害的故意有所区别原因就在于行为人明知的内容不同，而这种明知却要通过行为人的主观意识来加以表达，如果没有主观意识的反应，那么一个具有明知会造成被害人伤害的故意加上被害人死亡的客观事实的行为得出的结果便是故意杀人罪，因为这种明知与故意杀人的明知不通过意识的反应是没有区别的。换言之，对于寻衅滋事罪的故意，行为人的明知通过主观意识表达出来便是所谓的“流氓动机”，至少在找到更好的词来形容这种故意之前，流氓动机是可以沿用的。所以本人认为“流氓动机”并不是主观超出要素，它只是寻衅滋事罪的故意对应的主观意识的反应。
第五方面，张明楷教授认为要求行为人主观上出于流氓动机，是过于重视主观因素的表现。笔者不反对认定犯罪应以客观要素为基础，但并不认为寻衅滋事罪的认定主观上需要具有流氓动机是过于重视主观因素的表现。认定一个犯罪，首先从客观行为入手是必须的，判断出该行为有无侵犯到法益、侵犯到什么法益之后则需要考虑行为人的主观动机，如果行为人有犯罪的主观动机，则根据主客观相统一原则判断出其所犯罪行，如果其没有犯罪动机则该行为可能是一个意外事件或是过失犯罪。张明楷教授在其论著中称：“不能认为，出于其他动机强拿硬要公私财物是，没有侵害刑法第293条所保护的法益，只有出于流氓动机的强拿硬要，才侵害刑法第293条保护的法益。” 此观点没有错，可教授之意似乎在强调主张流氓动机的学者们认为只有出于流氓动机的强拿硬要行为才侵犯到寻衅滋事罪所保护的法益。但事实并非如此，对于寻衅滋事罪的认定也是遵从先以客观行为入手为原则的，先判断行为是否侵犯了寻衅滋事罪所要保护的法益，如果有则可能构成寻衅滋事罪 ，再根据行为人的主观方面判断其是否有寻衅滋事的故意，主客观相结合来判定行为是否构成该罪。本人主张的并不是只考虑行为人的主观方面是否需要出于流氓动机，而是在具有寻衅滋事的客观行为之上根据行为人主观意图判断其能否构成寻衅滋事罪，此时流氓动机就起到了区分罪与非罪、此罪与彼罪的作用。
第六方面，张明楷教授认为：“要求行为人主观上出于流氓动机，可能是源于对客观事实的归纳。但是刑法学是规范学而不是事实学，什么样的因素是构成要件要素，只能根据刑法的规定来确定……” 对于此观点，本人认为刑法学是规范学无可否认，但根据刑法条文可知并不是所有的构成要件要素都规定在了刑法当中，正如教授认为盗窃一词本身就意味着行为人主观上具有非法占有的目的，尽管刑法并没有规定盗窃罪必须具有非法占有的目的。 既然如此，寻衅滋事一词是否也可以意味着行为人主观上具有流氓动机呢，本人认为是可以这么理解的，就如故意杀人一词本身就意味着行为人主观上具有杀人的故意，故意伤害一词本身就意味着行为人主观上具有伤害的故意，而这些都是刑法条文中没有具体描述出来的构成要件要素。对于寻衅滋事罪，流氓动机可以说是该罪本身在主观上反应出来的目的，是合理的。
三、总结
客观行为是认定犯罪的基础，但在具有构成犯罪所需的客观行为的前提下，我们也应当考虑行为人的主观方面，这也并不意味着主观归罪。主观主义与客观主义的区别在于它们的侧重点不同，主观主义重视犯罪的主观要素，客观主义则重视犯罪的客观要素， 但两种观点在认定犯罪时都要求主客观相统一，并不只是根据一方面来定罪。本人主张寻衅滋事罪的主观上要出于流氓动机，这并不代表本人是主观主义者，相反本人在认定犯罪方面比较赞同客观主义，没有客观行为就没有犯罪，人是自由意志的产物，刑法作为最为严厉的惩罚工具不能惩罚人的主观思想，不然就会禁锢人类思想的发展，阻碍人类文明的进步。但这并不意味着在认定寻衅滋事罪时就可不考虑其主观动机，主观动机是在客观行为的基础上判断行为人是否应该负刑事责任的关键。因此寻衅滋事罪的认定同样是以客观行为为基础，在有寻衅滋事行为的前提下，再判断行为人是否具有特定目的，此处的特定目的不管是“流氓动机”也好，“寻求精神刺激”也好，亦或是“逞强好胜”、“报复社会”等，至少它们是区别于“故意伤害”、“抢劫”、“敲诈”等动机的专属于寻衅滋事罪的特定目的。虽然“流氓动机”这一词语的形容有些欠妥，但在找到更合适的词来形容寻衅滋事罪的主观目的前，本人认为是可以沿用该词的。
注释：
王作富主编.刑法分则实务研究（中）.中国方正出版社.2007年版.第1280-1281页.
高铭暄、马克昌主编.刑法学.北京大学出版社、高等教育出版社.2007年版.第609页.
张明楷.刑法学.法律出版社.2003年版.第812页.
张明楷.寻衅滋事罪探究（下篇）.政治与法律.2008（2）.第123页，第129页.
张明楷.刑法学（第四版）.法律出版社.2011年版.第939页.
若寻衅滋事罪与其他犯罪之间仅用客观行为即可区分，那么就不可能有想象竞合犯之说，因为想象竞合犯是一个行为满足多个犯罪的构成要件，既然是一个行为，仅根据客观行为就无法做罪与罪之间的区分，说明寻衅滋事罪与其他犯罪的区分不仅在于客观行为。
正因为行为侵犯到了刑法条文所保护的法益，才需要进一步判断行为人的主观方面，主观方面有该犯罪意图加上客观犯罪行为才能确认犯罪的成立，否则仅有犯罪行为也只是可能犯罪，尽管该行为侵害到了法益。
张明楷.刑法的基本立场.中国法制出版社.2002年版.第60页.
关键词 寻衅滋事罪 流氓动机 故意 主观方面
作者简介：赵杰，西南科技大学法学院刑法学2013级硕士研究生，研究方向：刑事法学。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-287-03
随意殴打他人；追逐、拦截、辱骂他人；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物；在公共场所起哄闹事，从寻衅滋事罪的四个客观行为方式不难看出，该罪的主观上为故意，这一点毫无争议，但能否仅以故意来概括该罪的主观构成要件，除了故意之外该罪的主观方面还应不应该包含其他特定动机，这是值得商榷，也是备受争论的话题。传统刑法理论一直持有的观点是，寻衅滋事罪主观上应具有“流氓动机”，将“流氓动机”或类似此类的特殊动机规定为寻衅滋事罪的主观构成要素是否合理，寻衅滋事罪除了故意以外还应否具有其他特定目的或动机，是本文主要探讨的内容。
一、“流氓动机”的渊源
受旧刑法规定的影响，谈到寻衅滋事罪大多数人都会联想到旧刑法时代规定的流氓罪，甚至很多不懂法的人并不知道寻衅滋事罪是什么性质的犯罪，但向他们提及流氓罪的话，大致能知道该罪的行为性质，“流氓动机”一词也从旧刑法时期一直延续至今。从79刑法规定流氓罪开始，“流氓动机”一词就用于描述流氓罪的主观要素，以至于后来刑法修改，将流氓罪删除，以强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪代替之，但流氓动机仍然被用于描述寻衅滋事罪的主观要素。两高1984年11月2日发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律问题的解答》中指出“在刑法上，流氓罪属于妨害社会管理秩序罪。流氓行为虽然往往使公民的人身或公司财产受到损害，但它的本质特征是公然藐视法纪，以凶残下流的手段破坏公共秩序，包括破坏公共场所和社会公共生活的秩序。”由于寻衅滋事罪是从流氓罪中分离得来的罪名，这样的解释影响着刑法界对寻衅滋事罪的主观要素的判断。有观点认为：寻衅滋事罪的本质特征是公然藐视国家法纪和社会公德，故意用寻衅滋事寻求精神刺激，填补精神上的空虚，行为人具有寻求精神刺激、发泄不良情绪、耍威风、取乐等流氓动机。 也有教科书指出：寻衅滋事罪具有以惹是生非寻求精神刺激、用寻衅滋事开心取乐、证明自己的“能力”和“胆量”等较为复杂的犯罪目的与动机。 正因如此，刑法理论上大多数学者都主张寻衅滋事罪的主观方面除故意以外还需要有特定动机，这种特定动机包括寻求精神刺激、填补精神上的空虚，发泄不良情绪等等，也被称为“流氓动机”，“流氓动机”一词便这样产生并一直被沿用至今，用来表达寻衅滋事罪的主观动机。
二、寻衅滋事罪主观上是否需要具备特定目的
虽然刑法主流观点认为寻衅滋事罪主观上需要具备一定的特定动机或目的，但仍然有学者反对这样的观点，其中最具代表性的便是张明楷教授，尽管他之前也有论著称：“主观上的流氓动机与客观上的无事生非，是本罪的基本特征，也是本罪与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的关键区别。” 不过他在后来的相关论著中都有纠正自己的观点。他总结出了几个方面来反驳寻衅滋事罪主观上需要具备“流氓动机”这一观点。下文便从这几个方面入手，探寻该罪的主观方面是否需要具备“流氓动机”这种特定目的。
第一方面，张明楷教授认为“流氓动机”等所谓的特定动机没有具体意义，是难以被人认识的心理状态，说不清、道不明，将其作为寻衅滋事罪的主观要素，不具有限定犯罪范围的意义。 笔者认为，只要是主观的都是无法用言语来清清楚楚加以完全概括的，对于诸如杀人、伤害、盗窃之类的主观意图之所以没有太多争论，是因为这一类犯罪的客观表现形式相对单一，从古至今这类犯罪的主观意图易于被人们理解，不需要太多的解释大家便能了然。而寻衅滋事罪的出现相对较晚，79刑法规定了流氓罪才开始有流氓动机这一类的主观动机出现，再来寻衅滋事罪是从流氓罪中分解出来的罪名，人们难免将其和流氓罪挂钩，流氓动机这类主观动机便自然而然的被用于寻衅滋事罪上。流氓动机虽然说不清道不明，但当你向他人提及“流氓动机”一词时，就算是没有学过法律的人也大致能了解该罪的行为模式，就如提及“伤害”一词，人们会了解是身体受到伤害而不是其他。所以，本人认为“流氓动机”是可以起到限定犯罪范围的作用的。
第二方面，行为是否侵犯了寻衅滋事罪所保护的法益并不取决于行为人主观上有无流氓动机，出于报复动机殴打他人与出于流氓动机殴打他人其对法益的侵害是无任何区别的，没有流氓动机的行为也可能侵犯到寻衅滋事罪所保护的法益，基于此，张明楷教授认为“流氓动机”并不是寻衅滋事罪的主观要素。对于此观点，笔者认为虽然造成法益侵害的结果无差别，但此时的动机对于定罪却显得格外重要，这是区分此罪彼罪的关键。如果按张教授的观点仅以故意要素就可以对寻衅滋事罪的主观方面进行概括，但仅以故意就能囊括一个罪行的主观要素，那任何在故意支配下的类似行为就没有区分此罪与彼罪的必要了，例如故意杀人与故意伤害的主观要素也为故意，若造成了相同的结果，如何区分故意杀人未遂与故意伤害，或者故意杀人与故意伤害致死。两种行为的主观都为故意，但目的却截然不同，一个是杀人的故意，一个是伤害的故意，此时目的与行为结合起来才能对行为进行定性，以此得到的结果也是有差异的，对于尊重和保障人权有相当重要的作用，定性的准确性也决定了司法的公正性和权威性。再拿寻衅滋事罪来讲，若不关注其主观方面的动机，那么就其客观行为来说，其与故意伤害罪、侮辱罪、敲诈勒索罪等多个犯罪的客观行为都有重合行为，意味着寻衅滋事罪的行为也侵犯了其他几种犯罪所保护的法益，而这几种犯罪主观方面也均为故意，那么根据相应行为定相关犯罪即可，规定寻衅滋事罪也就显得有些多余。但既然法律规定了此罪行，就证明其与其他犯罪是有差别的，这种差异不仅体现于客观行为方式上，也体现于本罪的主观要素上，因此寻衅滋事罪主观方面具有一定的动机是有必要的。 第三方面，张明楷教授认为仅从客观行为上便可区分是否是寻衅滋事行为，因而完全可以区分罪与非罪、此罪与彼罪。其举例故意造成他人轻伤的，就是伤害行为；多次殴打他人没有造成伤害的行为，就不是伤害行为，而是随意殴打他人的行为。笔者认为此观点也有不妥之处：首先，仅以这样的客观行为有时也很难判断行为人的性质，如行为人持伤害之故意多次对他人进行殴打，但由于种种特殊原因使得被害人没有达到轻伤以上，此时若定寻衅滋事罪难免有些不合理。其次，张教授曾称：“刑法理论与司法实践不应当过于强调此罪与彼罪之间的区别与区分标准，而应注意此罪与彼罪的想象竞合，并根据想象竞合犯的处罚原则，从一重罪处罚。” 根据此观点，若寻衅滋事罪与故意伤害罪有想象竞合的时候，那么如何使一个行为既造成轻伤以上伤害又没有造成伤害呢，如果可以用想象竞合犯来处理寻衅滋事罪与其他犯罪的竞合，那么证明该罪与其他犯罪并不仅仅是客观行为的区别。 本人并不反对用想象竞合犯来处理此罪与彼罪的关系，反而很是赞同，正因为寻衅滋事罪的客观行为与其他犯罪有重合的地方，才能够出现用想象竞合犯来处理的情况，这也说明了该罪与其他犯罪的区别不仅在客观方面，主观方面也很重要，因此，主观方面的动机对区分此罪与彼罪也是有帮助的。
第四方面，张明楷教授认为流氓动机是一种“主观的超过要素”，不应该是寻衅滋事罪故意的内容，“寻衅滋事罪是故意犯罪，这是没有疑问的，但其故意内容应当根据客观构成要件的内容以及刑法关于故意的一般规定来确定。” 对于此观点本人认为，根据客观构成要件的内容以及刑法的规定来确定故意的内容是没有问题的，但这并不意味着流氓动机就是一种“主观的超过要素”。例如，对于故意杀人罪的故意内容是根据该罪的客观构成要件以及犯罪人的明知来判断行为人具有杀人的故意，但这样的故意之所以和故意伤害的故意有所区别原因就在于行为人明知的内容不同，而这种明知却要通过行为人的主观意识来加以表达，如果没有主观意识的反应，那么一个具有明知会造成被害人伤害的故意加上被害人死亡的客观事实的行为得出的结果便是故意杀人罪，因为这种明知与故意杀人的明知不通过意识的反应是没有区别的。换言之，对于寻衅滋事罪的故意，行为人的明知通过主观意识表达出来便是所谓的“流氓动机”，至少在找到更好的词来形容这种故意之前，流氓动机是可以沿用的。所以本人认为“流氓动机”并不是主观超出要素，它只是寻衅滋事罪的故意对应的主观意识的反应。
第五方面，张明楷教授认为要求行为人主观上出于流氓动机，是过于重视主观因素的表现。笔者不反对认定犯罪应以客观要素为基础，但并不认为寻衅滋事罪的认定主观上需要具有流氓动机是过于重视主观因素的表现。认定一个犯罪，首先从客观行为入手是必须的，判断出该行为有无侵犯到法益、侵犯到什么法益之后则需要考虑行为人的主观动机，如果行为人有犯罪的主观动机，则根据主客观相统一原则判断出其所犯罪行，如果其没有犯罪动机则该行为可能是一个意外事件或是过失犯罪。张明楷教授在其论著中称：“不能认为，出于其他动机强拿硬要公私财物是，没有侵害刑法第293条所保护的法益，只有出于流氓动机的强拿硬要，才侵害刑法第293条保护的法益。” 此观点没有错，可教授之意似乎在强调主张流氓动机的学者们认为只有出于流氓动机的强拿硬要行为才侵犯到寻衅滋事罪所保护的法益。但事实并非如此，对于寻衅滋事罪的认定也是遵从先以客观行为入手为原则的，先判断行为是否侵犯了寻衅滋事罪所要保护的法益，如果有则可能构成寻衅滋事罪 ，再根据行为人的主观方面判断其是否有寻衅滋事的故意，主客观相结合来判定行为是否构成该罪。本人主张的并不是只考虑行为人的主观方面是否需要出于流氓动机，而是在具有寻衅滋事的客观行为之上根据行为人主观意图判断其能否构成寻衅滋事罪，此时流氓动机就起到了区分罪与非罪、此罪与彼罪的作用。
第六方面，张明楷教授认为：“要求行为人主观上出于流氓动机，可能是源于对客观事实的归纳。但是刑法学是规范学而不是事实学，什么样的因素是构成要件要素，只能根据刑法的规定来确定……” 对于此观点，本人认为刑法学是规范学无可否认，但根据刑法条文可知并不是所有的构成要件要素都规定在了刑法当中，正如教授认为盗窃一词本身就意味着行为人主观上具有非法占有的目的，尽管刑法并没有规定盗窃罪必须具有非法占有的目的。 既然如此，寻衅滋事一词是否也可以意味着行为人主观上具有流氓动机呢，本人认为是可以这么理解的，就如故意杀人一词本身就意味着行为人主观上具有杀人的故意，故意伤害一词本身就意味着行为人主观上具有伤害的故意，而这些都是刑法条文中没有具体描述出来的构成要件要素。对于寻衅滋事罪，流氓动机可以说是该罪本身在主观上反应出来的目的，是合理的。
三、总结
客观行为是认定犯罪的基础，但在具有构成犯罪所需的客观行为的前提下，我们也应当考虑行为人的主观方面，这也并不意味着主观归罪。主观主义与客观主义的区别在于它们的侧重点不同，主观主义重视犯罪的主观要素，客观主义则重视犯罪的客观要素， 但两种观点在认定犯罪时都要求主客观相统一，并不只是根据一方面来定罪。本人主张寻衅滋事罪的主观上要出于流氓动机，这并不代表本人是主观主义者，相反本人在认定犯罪方面比较赞同客观主义，没有客观行为就没有犯罪，人是自由意志的产物，刑法作为最为严厉的惩罚工具不能惩罚人的主观思想，不然就会禁锢人类思想的发展，阻碍人类文明的进步。但这并不意味着在认定寻衅滋事罪时就可不考虑其主观动机，主观动机是在客观行为的基础上判断行为人是否应该负刑事责任的关键。因此寻衅滋事罪的认定同样是以客观行为为基础，在有寻衅滋事行为的前提下，再判断行为人是否具有特定目的，此处的特定目的不管是“流氓动机”也好，“寻求精神刺激”也好，亦或是“逞强好胜”、“报复社会”等，至少它们是区别于“故意伤害”、“抢劫”、“敲诈”等动机的专属于寻衅滋事罪的特定目的。虽然“流氓动机”这一词语的形容有些欠妥，但在找到更合适的词来形容寻衅滋事罪的主观目的前，本人认为是可以沿用该词的。
注释：
王作富主编.刑法分则实务研究（中）.中国方正出版社.2007年版.第1280-1281页.
高铭暄、马克昌主编.刑法学.北京大学出版社、高等教育出版社.2007年版.第609页.
张明楷.刑法学.法律出版社.2003年版.第812页.
张明楷.寻衅滋事罪探究（下篇）.政治与法律.2008（2）.第123页，第129页.
张明楷.刑法学（第四版）.法律出版社.2011年版.第939页.
若寻衅滋事罪与其他犯罪之间仅用客观行为即可区分，那么就不可能有想象竞合犯之说，因为想象竞合犯是一个行为满足多个犯罪的构成要件，既然是一个行为，仅根据客观行为就无法做罪与罪之间的区分，说明寻衅滋事罪与其他犯罪的区分不仅在于客观行为。
正因为行为侵犯到了刑法条文所保护的法益，才需要进一步判断行为人的主观方面，主观方面有该犯罪意图加上客观犯罪行为才能确认犯罪的成立，否则仅有犯罪行为也只是可能犯罪，尽管该行为侵害到了法益。
张明楷.刑法的基本立场.中国法制出版社.2002年版.第60页.