论文部分内容阅读
摘 要 教师是依照《教师法》的专门规范而产生，并履行教育职能的专业人员总称，其对未成年人具有教育及看护义务。近年来，看护人虐待被看护人事件时常发生，如携程幼儿园等因幼师变相虐待体罚学生而引发了广泛关注。加强对学生这一弱势群体权益的保护也愈发被提倡。《刑法修正案（九）》新增的虐待被看护人罪明确了教师职责，顺应了法治社会的要求与教育进步。但在实施过程中仍存在家长代被害人行使暴力体罚承诺是否生效、因定罪标准模糊造成的认定困难等问题。因此，虐待被看护人罪在具有保护法益价值的同时又亟待解决实施问题。
关键词 看护人 教师 立法背景 正当性 司法认定
作者简介： 陈广鹏，深圳大学法学院2015级法学本科；廖振宇，湘潭大学法学院·知识产权学院2015级法学本科。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.024
受法治化进程与人权保障程度提高的影响，学生的权益日益得到重视。教师的职业性质也由原来的权威专制者转变为传授与服务者。但长期受师道尊严思想的控制使教师虐待学生仍层出不穷。另外因家长为了提升被监护人的全面水平而允许教师采取过分的教育方式给了教师虐待相向的基础，使得学生本身享有宪法赋予的人身权难以得到保证。对于主要时间在学校的学生而言，教师实施虐待不仅侵害了其受教育权，更是对被害人人身和精神的极大伤害。2015年《刑法修正案（九）》新设立的虐待被看护人罪改变了此前定罪难、惩罚过于轻微的司法缺陷，对该群体的权利保障进一步明确化、主动化。本文将阐述教师主体资格、虐待被看护人罪适用于教师的合理性、监护人代替履行暴力许可的成立等问题，并通过借鉴外国虐待学生的立法规范以及入罪认定的经验为我国今后完善相关司法实践提供指引。
一、 “看护人”及“教师”的概念厘清
（一）看护人的范围
鉴于被看护人权利难以得到有效保护，《刑法修正案（九）》新增的虐待被看护人罪首次将负有看护义务的自然人和单位纳入刑法的规制主体范围。由于在本罪的法条表述中立法者将监护人与看护人并列，可见这里看护人应当指“监护人”以外具有看管、呵护责任的自然人或单位。 在确定是否为看护人时不妨通过权利义务关系以及对监护范围的排除进行。依照《民法通则》，“监护是对无民事行为能力和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益进行监督与保护。”可见监护的主要对象是无民事行为能力人和限制民事行为能力人，且监护的主要目的是出于对上述两类人权利的保护。总体上看，监护人都是依法特定的，常见的监护人包括父母子女、配偶或法院指定的其他近亲属。
而相较于监护人，看护人并不是个成熟的法律名词，我国缺乏相关法律和司法解释明确规定“看护职责”这个定义。但根据立法目的和内在逻辑进行理解，应当是强调看管和呵护责任。看护关系的建立相对广泛，不局限于法律具体规定的途径和主体。从实践分析，出于对自己服务或工作的对象负有看护责任，下列类型人员应属于“看护人”：一是以双方签订的委托协议对合同中的被看护人进行照顾护理的，如家庭保姆、培训机构和任职老师、养老院及陪护人员。二是基于国家事业单位职能而进行的照料，如医院及医护人员、学校及其教师。三是国家设立的福利机构，如救助站、慈善机构及其看护人员等。
这就意味着，当自然人或单位存在对未成年人、老年人等有照料护理的合法义务和责任，且不属于前述《民法通则》中的“监护人”时，即可满足看护人的成立要件，应受到看护人规范的调整。
（二） “教师”适格的条件及依据
所谓教师，是依照《教师法》专门要求而产生，并履行教育职能的专业人员。根据《教师法》的规定，该法适用于在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作的教师。一般来说，各级各类学校包括大中小学、幼儿园以及各类特殊教育机构。而其他教育机构包括了民间的正式培训机构、技校等。可以说，我国对教学主体进行了详细规范，只有经过正式审核并取得办学资格的机构以及《教师法》所规定的上述教学单位才是被认可的，同时取得教师许可证且在上述办学单位工作的教育者的身份被国家依法承认，并按“教师”这一看护人主体进行调整。值得注意的是，《教师法》并未明确未取得教师资格的“教师”与在非法的培训机构教学的教师是否构成教师。随着越来越多“黑教师”的出现，这无疑给主体认定带来了困难。普遍认为应严格依照《教师法》和《教师资格条例》中“中国公民在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作，应当依法取得教师资格。”的规定，将教师限定在持有资格证的人员内。但因教学种类的多样化发展，也有学者提出不一定在拿到资格证后才能被认定为教师。没有证书的教师也可任教，然后通过后续的学习取得教师证。即让大家都有当老师的机会，从众多的拥有教师资格证的人中选出优秀的人才成为教师。
笔者认为，教师的职责是教书育人，应从保护受教育者层面和确保各种教学质量出发进行解释，不应限于取得教师资格证与在一般学校行使教学职责的教师，还包括从事教育活动，履行教学职能并对学生负有看護义务的所有人员。当下不少培训机构及其教工仅依培训合同承担对学员的教学看护义务。也就是说，除了资格证明外其外在表现和履行的相关责任与教师完全一致。因此，将教师身份进行扩大可明确各类从事教学人员的看护义务，使得任何教学行为都能得到统一标准管制并满足宪法与教师法规定的教学目的和要求，符合现代教育市场的发展趋势。相反，如果只对教师定义作字面解释，会不利于教育环境的发展，无法定性此类“黑教师”的角色，从而很难找到相关法律依据对其进行调整和规范，在发生教学事故时难以追究其责任以保证被害人权益能得到救济。如无资质的教师和机构无法用教师的规定进行规制，在侵权行为导致轻微伤时不好准确处罚。另外，将教师范围进行扩大化利于教育监督部门扩展教学监督的范围，尽量使各类教学行为和人员都能得到监察，进而确保教学的有序性和正当性并更大程度保护学生的受教育等权益。综上，出于全面保护各类教育单位的学生权益和维护教育市场的质量，理应将教师身份做扩大解释。 二、 虐待被看护人罪的立法现状及成因分析
（一）虐待被看护人罪的立法背景
近年来，看护人虐待被看护人事件时有发生。如携程幼儿园、豫章学院、红蓝黄幼儿园虐待学生等案件严重损害了被害人的受教育权与人身权。然而受害人往往由于构不成轻伤，不符合故意伤害罪的立案追诉标准从而导致无法追究施暴人的刑事责任。同时，《刑法》第260条规定的虐待罪仅限于家庭成员之间，且如果未达到被害人重伤、死亡的结果，则属于告诉才处理的犯罪。 这种情形下，往往会出现刑罚适用难的问题，大多仅给予施暴人行政处罚并由其承担民事赔偿责任，难以与造成的损害相适应，不能更好地救济被害人权益。此外，看护关系是基于被看护人或监护人委托并赋予其看管权利而形成的。鉴于看护人员自身职责的特殊性，其违背职业伦理利用权利作出侵害相对人利益的行为在主观上具有更大的恶性，且由于长期的施虐给被看护人造成的危害也更为严重，因此依照刑法罪责刑相适应原则应受到重于一般身体伤害的处罚。而之前的刑法忽略了对有看护义务的人员的制约，以使施虐者可以在主体和入罪标准上规避刑法的适用，导致普通的故意伤害能得到惩罚而因特殊关系出现的侵害无法打击。
基于上述现象的产生，第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》（以下简称《修正案（九）》）。《修正案（九）》第十九条规定：在刑法第二百六十条后增加一条，作为第二百六十条之一：对未成年人、老年人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（二）虐待被看护人罪的立法进步
1.明确特殊的伦理关系
从较为轰动的北京红黄蓝幼儿园案和豫章学院案可以得知，社会范围内的虐待事件大多源于双方以信任和依赖为基础的特殊看护关系。通常情况下，被看护人多为未成年人或身体行动受限者而更依赖于看护人的照料，因此该看护关系在其生活中多占主导地位。然而被看护人受到虐待则破坏了两者间的关系。尤其是对未成年人，更容易受到心灵上和身体上的永久创伤。而从表现形式上看，虐待基本上是占支配地位的主体对另一方进行不确定的殴打侮辱等行为，给被看护人造成的实质后果也是渐进且不显著的。若将此类侵害以通常的故意伤害事件进行考量，则会忽略其主体关系和损害结果的特殊性，很难达到《刑法》规定的故意伤害罪的定罪标准。而适用其他法律法规文件，则很难使施虐人得到有效的处罚。新增设的虐待被看护人罪则考量了社会关系中可能导致虐待的因素。突破了《修正案（九）》前虐待罪仅限于家庭成员的主体局限性，将有看管义务的非家庭关系成员纳入到规制范围内，进一步明确适用刑法制约该行为的依据从而更好地贯彻罪刑法定原则。
2.平衡刑法其他之规定
《修正案（九）》关于该罪的规定为想象竞合犯。若当事人在触犯《刑法》第二百六十条之一款规定时又侵害刑法其他罪名所保护的客体，则从一重罪判处，如故意伤害罪等。因此该条款之规定，是符合我国刑法的整体框架，并不会与现行刑法相冲突，也大大降低了施虐者在损害结果上进行规避的可能性。从而维护看护关系并阻却虐待等伤害被看护人的行为，同时也为具体定罪提供了明确指向。例如南昌聋哑学校发生的教师暴力体罚学生案中，多名教师对学生长期殴打辱骂，因此让部分学生对学校产生了恐惧感。但由于教师的行为仅侵犯了学生的身心健康，因此只符合虐待被看护人罪的成立要件。相反，在内蒙古敖汉旗中学发生的教师性虐待案中，郭某借助教师身份，长期以教育为名义威胁班上的女生做情人、并与其多次发生性关系致使该学生患上性病。从这个案例看，郭某给该学生造成的侵害明显超过了一般的虐待，不仅是对被害人人身权的侵犯，更是对性自由权利以及性观念法益的极大破坏。这就意味着该教师的行为即是虐待被看护人犯罪也满足强奸罪。但因强奸罪的量刑较虐待被看护人罪更重，在此情形下应当适用强奸罪。
三、虐待被看护人罪适用教师职业的正当性研究
（一）罪名适用的法律依据
1. 宪法
我国立法的基本原则之一是为宪法原则，即“宪法是万法之母，是其他所有法律和法规直接或间接的立法基础”。 《中华人民共和国宪法》第四十六条规定了公民的受教育权。 青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面应得到全面发展。教师对学生的虐待将对学生在身体和心智上产生影响，进而影响其接受教育的能力。因此，《刑法》第二百六十条之一既是宪法对公民受教育权保障的体现，也体现了对上位法的贴合。法条不背离宪法，使其条文适用上避免和上位法的冲突，也使其进一步贴合对虐童行为的严厉打击的需求。
2. 未成年人保护法
罪名的增删不仅需要考虑所处部门法，同位法也应当作为重要的考量对象。《未成年人保护法》规定了对未成年保护的具体权利。诸如生存权、发展权、受保护权、参与权、教育权等。 同时也在第六章规定了学校、幼儿园、托儿所的教职员对未成年侵害的责任。 可见，我国已将对未成年人的权利保护视为法治社会的重要部分。然而《未成年人保护法》仅对儿童权益等進行了规定，在权利受到侵害时缺乏足够的惩罚措施进行救济，这就依靠其他部门法的补充与完善。
刑法作为法治社会中重要的部门法，其强制性最为严厉。 一般在其他部门法律无法与社会危害性与主观恶性相平衡的情况下，刑法才被选择适用。这不仅体现了法治体系的严密，也体现了刑法的重要社会保障功能。当学生的身心健康或其他权利受到严重侵害时，《未成年人保护法》所规定的保护措施显然已无法满足被害人的需求，此外仅对施虐人员给予行政处分也难以使其得到合理的处分规制，会因过轻的处罚而给教师反复该行为提供了一定的可能性。再者，教职员也极有可能通过《未成年人保护法》减少或规避惩罚。而该罪则是对《未成年保护法》的补充与延伸，教职员虐待的一般情形可适用《未成年人保护法》法律责任之规定。而当教师虐待情节严重、社会危害性或主观恶性较大时，则转为适用《刑法》虐待被看护人罪的规定进行调整。这样便对教师等存在看护责任主体的规范科学化，以此完善依危害程度区别处罚的原则。 （二） 罪名适应刑法的任务
事前预防与事后惩罚分别构成了刑法的目的与本质。同时，我国刑法罪名也需发挥较全面的贯穿于立法、司法始终的调整作用。《修正案（九）》通过对虐待被看护人罪法律条文的增设，一方面明确了犯罪行为与处罚规范，使教职员意识到虐待和侵犯被看护人行为的危害性及法律后果，从而在一定程度上减少犯罪发生的概率。然而保护公民权利与维护社会秩序不可能仅依靠刑法的事前预防消除犯罪，只能对特定的犯罪主体在心理上起到威慑作用并为其在实施犯罪时提供行为参照。因此，该规范最主要还是体现为当侵害行为发生后对施虐者的规制。通过罪名及其刑罚的明确，为惩戒施虐者提供客观的量刑标准并在一定程度上补偿被害人以达到救济当事人权利的效果。
此外，不告不理是自诉案件的重要原则，先前的虐待罪以及未达到轻伤以上的故意伤害罪都属自诉案件的范围。然而学生处于相对弱势的地位以及心理对于教师的惧怕是提起自诉的阻碍因素。该罪名在立法时作为公诉案件提起，不以学生或监护人的告诉为前提。增加了国家公权力干预教师等看护人员行为的主动性，进而更有效地保障学生免受教职员的虐待以及在遭受虐待时确保及时消除危害。同时，该罪名规定了单位犯罪的情形，这样也可以在另一方面督促学校等机构负责人加强对教职员的培训、教育和管理，在行业内部形成自我监管的有效机制，为减少虐待案件发生的可能性提供了一道重要防线。
四、 家长代为行使被害人承諾的适用学理分析
（一） 被害人承诺的构成要件
在我国，被害人承诺尚无明确规定，但在司法实践上已有所运用。具体来说，被害人承诺是基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为，其对于侵害人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。但被害人承诺的适用也是受到条件制约的，应当满足所有的成立要素才有效。
首先，被害人应当具有承诺能力，即刑事责任能力。这个要件是为了进一步保障承诺人的合法权利和法益不受肆意侵害，要求被害人应当对承诺的性质、后果和法律意义有清晰的认知。若是无责任能力人进行的承诺，除非在侵害人无主观过错（即当事人不知道也不可能知道被害人为无责任能力人时可以排除违法性），不能作为免责条件。例如虽然在14岁以下幼女同意的情况下与其发生性行为，也构成强奸罪。
其次，该承诺的意思表示须真实。这一要件主要强调的是承诺人的主观上的自愿，不得违背主观意愿。这里的意思表示应当与内心想法相一致，应当在内心表达正常流露的情况下才有效，在被害人因胁迫而妥协或乘人之危时做出的承诺不能算作真实的意思表示。因被害人的同意仅是为了能避免不承诺时的危险情况，而并不愿意侵害人实施对其的侵害行为。可以说，逼迫被害人作出承诺是其直接犯罪的过渡手段。例如对妇女说若不与其发生性关系就将其杀害，对方出于恐惧同意发生性关系也应当认定为强奸罪。
再者，被害人仅能在有自决权的范围内做出承诺。虽然被害人承诺可以阻却违法性，但为了公共利益，一般都有严格的范围限制。也就是说，被害人承诺即使具备了主体资格和真实的意思表达也并非全都合法。如香港在《侵害人身罪条例》中认为被害人同意不能作为伤害罪和谋杀罪的理由。 一般认为，被害人承诺仅限于个人能让与支配的权利，对于国家和社会利益不应包括在承诺范围内。但也有特殊情况，例如生命权既是个人的又是国家的，国家对此予以保护，因此个人的生命也不能被支配。同时，为了避免承诺的滥用而损害他人的权利，他人的人身财产权利也是不能成为承诺的对象，如监护人不得允许他人殴打被监护人，因为被监护人的权利已超越承诺人享有自决权的范围，无权代替作出承诺。
最后，行为内容要与承诺内容一致，且承诺发生在行为实施前或实施时。侵害者先要先对被害人的承诺范围有明确的认识，若存在主观错误而误将被害人没有承诺的部分认为是已承诺的部分而给被害人造成的损害，不能完全阻却违法性，但可以作为从轻或减轻处罚的依据。同时，若超出了承诺范围而给被害人造成额外的损害应当算作未经承诺而实施的侵害，应按照一般的犯罪处理，但如果侵害人没有得到被害人承诺而实施侵害，却被害人事后表示认可，可作为减轻处罚的依据。
（二） 家长代替承诺不应适用于教育单位、机构
随着教育的转型，教师传统的管教模式逐渐失去合法基础。但家长因恨铁不成钢而允许学校教师采取“非常”手段对其孩子进行教育。其中包括用武力管教，批评辱骂等。这就引发了家长代为进行被害人承诺是否合法有效的思考。笔者认为，家长代为行使被害人承诺严重侵害了被害人的受教育权等法益，属于违法且应当禁止的行为。通常而言，一般教育机构里家长代行使被害人承诺不应生效具体出于如下原因：
其一，被害人承诺的本质是对个人放弃自己权利的尊重，但权利放弃会对个体产生消极影响。因此，被害人承诺需全部满足上述四种要件才能成立。虽然监护人对被监护人有教育的权利，可无权以教育为目的单方面决定放弃被监护人的人身权利，被监护人的人身权利应当自己享有而不能被监护人任意支配，家长的这一行为明显超出了自己可承诺权利的界限，不应当发生法律效力。还要值得重视的是，被害人自身的真实意志是承诺有效的重要前提，而在这里虐待对象并不是做出承诺的监护人而是学生，也就是说该承诺不是被害人本人做出的且无法代表真正被害人的意思表示。即使学生在知情后未表示反对也不能成为承诺生效的理由，毕竟学生大多数为无责任能力或限制责任能力人，对体罚虐待的性质和后果缺乏清晰的认识，况且绝大多数学生内心是反对的，只是出于对教师和家长的恐惧心理而屈从。因此，虐待体罚行为的教育方式还是在本质上违背学生的意愿。所以说，家长代替行使承诺无论从主体、对象还是主观方面来说都不符合被害人承诺的构成要件，不能阻却虐待行为的违法性。
其二，被害人承诺行使前要对侵害行为有充分的了解并限定明确的范围。在这里有一个隐藏的前提，就是承诺仅针对于可预见性的侵害，即该侵害行为是短暂且具体的，从而让被害人能清楚的意识到侵害后的情况。但学校是学生的主要活动场所。学生也开始由原来的消极、被动转向积极、主动，他们对教师不再盲目服从，会为维护自己的“权益”而与教师抗争，如果教师仍持一种权威心理，无视学生的心理与需求，那么师生之间的摩擦对抗和虐待行为就会发生。 可见，师生关系是长期且不确定的。通常认为，虐待体罚在学生违背教师意志时发生，它有两方面影响，一会侵害学生身体，二会影响学生的心理取向和对学习的恐惧。而这两类伤害是在不特定的多次侵害中潜移默化形成的，且造成的结果也会因学生不同的体制和心理发育程度而异，难以衡量被害人真正受虐待行为的程度，往往因平日的累积而在某次体罚虐待时便产生质的伤害。如银川某中学康某长期受老师韩某羞辱体罚，其心理的损害并未展现，照样活泼开朗，但在一次因顶撞老师后再次被责骂，事后该学生因想不开而在家跳楼身亡。同时，大多家长仅允许教师出于教育目的而实施体罚等行为，却未明确具体措施，在实践中都是老师自己斟酌。因未受过专门的教育和对学生的不了解，很可能导致控制不好尺度，进而对学生实施过分的虐待行为。即使家长在此之前已明知具体的情况，但未成年人的心理发育并未成熟，不能以成年人自身在承诺时对其的感觉进行衡量，例如家长认为是正常的教育行为时或许已足以对该学生的心理造成阴影。由此看来，若以取得家长同意为由进行长期且不定期的体罚，造成的损害结果往往难以预料。 其三，我国《未成年人保护法》和《教师法》规定学校教师的职责为“培育学生在德智体等方面和谐发展”。根据这两部法的解释，应当将该规定解释为教师须遵守法律和职业道德，为人师表，以積极健康的方式教书育人，遵守提高民族素质的使命。这就是说，学校教师要求着眼于未成年人三观和技能的培养，立法时将其关系到我国未来的利益和发展进程。然而由于教学和学习都是以班级和集体进行，从教师施虐的特点看，教师的虐待体罚行为的损害结果不仅局限于受虐学生，同时也会对其他学生产生心理上的冲击，属于对班上不特定的多数人进行的心理侵害。这样就会让全班学生长期处于“随时遭受侵害”的环境里而使观念和行为愈发扭曲。西方社会学家泰特姆批评学校：“虽然不完全是封闭的军事化的组织气氛，但却是一个以服从为主要特征的权威性教育机构，在这种氛围中发生暴力行为是可理解的”。 可以认为，教师的暴力管教同时也是行为模式的传授，强势的方式如侮辱、身体性惩罚等所创造的氛围给学生以后实施暴力行为提供了一定的空间，属于对学生进行负面内容的教育，这也是与《教师法》中教师职责的规定相违背的。台湾地区学者林瑞钦也称，“个人认知模式中对于暴力行为的界定是导致暴力犯罪的重要变量。” 总的来说，社会上暴力犯罪中施暴者的人格形成过程及群体的互动是影响暴力行为的关键因素。如果放纵这种管教方式并可由家长随意许诺则将多数学生往暴力的价值取向指引，为将来其犯罪埋下主观上的隐患，加剧了对未来社会和他人的侵害可能性。另外，值得重视的是，教师的暴力虐待也是当下校园暴力的一种形式，在校园暴力中占有一定的比重。据统计，全球校园暴力躯体施暴者60%来自于同学，另外分别有20%来自教职员工和校外人员。 因此从宏观上讲，施虐损害的不只是学生的权益，更是对国家教育事业和基本法益的破坏，不应当以任何理由加以适用。
五、虐待在实践中的认定与完善借鉴
（一） 虐待行为的域外法规定及贯彻
基于人权保护水准的不断提升以及教学体罚给未成年人造成的深远危害，各国纷纷对教师虐待学生进行了有效打击。现德国等已完全禁止以体罚等暴力手段进行教育，专门设立“违背教养义务罪”等罪名来定性， 并对情况严重及入罪作了定义说明。如英国在《儿童法案》中规定：“凡是影响生理、智力、情绪的或发展的行为都构成严重的虐待行为。” 日本《虐待儿童防止法》则规定：“对未成年人有看管及操纵权的人做出的足以对其健康生存、生长发育及尊严造成实际的或潜在的伤害行为属于恶劣的虐待”。 而澳大利亚主要集中在学生性权益的保障，以至让学生接触任何色情的东西都构成犯罪。 由此，通过以上几种规范可以反映出各国对受虐者的保护程度越来越高，内容也较为具体，且不局限于皮肉等表面的折磨，更倾向于对被害人身心的全面保护。
值得借鉴的是，不少人权保护较发达的国家将立法中未成年人权利的规定落实到实践，完善了对学生基本权利的保护机制并注重对受虐者实际伤害的测试，以保证及时制止正在发生和将要发生的侵害行为的同时正确适用罪名。2010年英国小泰德幼儿园教师性侵儿童案中，当地法院依《儿童法》申请紧急保护令，将儿童带离幼儿园并以最小痛苦的方式进行调查。通过观察儿童的意愿并收集健康专家等其他专业人士的检查结果，以决定可能受到的侵害程度。在性虐待成立后，便向检察院提起诉讼。同时考虑到学生可能在法庭上面对被告人的惧怕或紧张而影响到证据的可采性，英国在实践中采取了特殊的法律程序进行。如秘密的询问和证据录像 （录制被害人陈述并播放，无需当事人到庭），减少了主观因素的干预。从立案与审理可以发现，不少国家在面对具体虐待行为时都将受害人的特殊心智作为主要考虑对象。先让儿童脱离不确定的侵害可能环境且尽量避免直接回想虐待的细节，以达到防止因回忆而造成二次心理伤害的可能。再者，在开庭前进行专业评估可掌握学生受害的真实情况。根据学生的伤害程度以及虐待行为的社会危害性进行审查进一步明确了该行为是否达到入罪标准及条件，符合罪责刑相统一原则，从而为准确的区分罪与非罪以及量刑提供了科学依据，符合当下虐待行为的多样性和隐蔽性的趋势。
（二） 我国认定的困难及解决对策
根据《刑法》的规定，构成虐待被看护人罪要满足“情节恶劣”的条件。该前提在许多罪名中都有涉及，如遗弃罪与虐待罪都规定了只有情节恶劣才能定罪。根据一般司法解释分析，通常指手段残忍、持续时间长、造成严重后果等情况。笔者认为该解释过于抽象化，仅对情节恶劣和可以定罪情形加以模糊列举，而并未具体说明符合该前提和满足所列举情形的判断标准。在实际的适用中手段和精神伤害很大程度上依赖于法官的评判，都带有一定的主观色彩，可能由于认定的偏差而导致裁判结果与实际的危害程度或主观恶性不相符，从而使该罪名难以达到规制效果。所以，在实践中明确教师虐待学生的入罪认定及其方式是十分必要的，笔者将在下文对此进行阐述。
首先，虐待行为必须导致实际的损害结果，在实践中法官在判断教师的虐待行为是否恶劣时应主要参考客观的损害诊断结果而不该过多依赖于被害人或监护人的陈述。作为重要的证据之一，被害人和监护人的陈述带有强烈的主观色彩。通常会因自己长期在此环境下生活而产生仇恨心理，从而会夸大虐待行为。也可能出于对教师的恐惧而不敢全面表述虐待的情况，将本身残忍的虐待表现说成较轻微的暴力体罚。因法官并没有实际的观察，为了更能准确的裁判，我国可参照英国经专业人员和机构进行评估后明确侵害程度的方式进行定性。根据英国《儿童法案》第43条，当地方当局有合理理由相信儿童正在或可能遭受重大侵害，要确认此伤害必须由心理医生等对儿童的健康、发展状况或其被对待的方式进行评估，但家长不愿带儿童检查的，可发出儿童评估令。评估期间不得超过7日，必要的时候可将儿童带离家进行24小时的观察和监护。 可以发现，这种认定方式是由第三方较为中立的机构实施的测评，在评估过程中不会因为主观的想法而影响评价结果，是结果更为客观具体。另外，进行评估和做出结论的均为有心理、身体等专业技能的人士，相较于法官，该类人员能从专业的角度对受虐者进行身心检查并根据科学结果分析虐待行为给被害人造成的损害情况。所以，在司法实践中在确定教师的虐待行为是否严重时需要有相关医疗机构出具的身体或心理测试证明，以便客观准确的评析具体虐待行为造成的实际损害。例如在虐待行为发生后被害人体检时有严重的身体损伤或心理疾病产生，则可以认定为造成严重后果的虐待行为，构成情节恶劣。 其次，情节恶劣中手段残忍的具体表现应从利于被害人的角度考虑，即将受虐者的年龄及忍耐能力作为重要参考依据。就未成年人而言，年龄越小其身心发育越不成熟，因同样的暴力虐待所受到的侵害就会越严重。由此虐待儿童构成情节恶劣的标准相对于虐待少年更低。如对高中生让其在太阳下罚站半小时一般能被身体所接受，并不会造成实质伤害，而对于幼儿园学生以同样的方式进行教育就大大超过了身体所能承受的范围，长期如此会导致脱水或其他严重后果，这就符合了情节恶劣的构成条件。这就意味着，对情节恶劣的虐待进行入罪本质上是保护被害人的权益，不应统一认定何种行为为恶劣或残忍的虐待行为，而要在现实中根据具体的受虐者对虐待行为的反应和影响进行分析。另外，笔者也承认监护人和被害人陈述有一定的主观倾向，但却是了解受害人现实情况和表现的最佳途径。法官在定罪前应与二者进行沟通，必要的时候可对被害人的生活进行观察，进而全面了解受虐者的受影响程度。如果给被害人造成了显而易见的身体或心理变化则可证明虐待行为对被害人的作用较大，如生活中有明显不适或使其经常畏惧教师和学校的应当视为情节恶劣。
再次，教师在具体案件中的所处地位也应作为评判因素。当下，随着学生个性化发展的愈发提倡和青春期的叛逆，教师并不总以主导者的身份出现。不少学生因不服教师的管教而常對其进行威胁、恐吓，使部分教师在师生关系中长期处于弱势的地位。如2015年江西临川二中的雷某因上课时被没收手机，威胁老师不成而在争吵时杀害班主任的案件和2017年沅江市第三中学罗某因之前的作业争执威胁老师不许告诉家长，后因内心想不开便将班主任杀害的案件。从这两个案例可以看出学生与教师的矛盾更为激化，不少学生因对教师的不满而常进行挑衅。在该情形下，由于教师长期处于不特定的受攻击环境致使内心产生恐惧与不安，在采取暴力虐待手段时也一定程度上出于自卫的主观意图，即以强制的手段“镇住”学生从而消除今后对其构成危害的可能性。因此，面对因经常受到胁迫而采取的虐待体罚行为时应当考虑到教师本身也是被害人，即使有造成严重后果或手段残忍的表现也是基于无法忍受其长期受到学生的侵害。在此情况下教师实施的虐待行为多是以维护正常秩序和自身权益为目的，其主观恶性和社会危害性较小，与一般教师基于性格暴躁、好玩或其他卑鄙原因实施的无理虐待有本质区别。另外，被害人在先的重大过错也很大程度上降低了施虐主观上的可谴责性，符合刑法中情节较轻的情形，可以不构成犯罪或从轻处罚。这样对于维护教师尊严以及抑制学生的主观恶性有积极意义，有助于在司法实践中实现保障教育职能和学生的权利的动态平衡，应在今后的司法认定中加以强调。
最后，刑罚的任务不仅在于保护被害人的权利，还在于对过错人的惩罚。法院在认定教师的虐待是否恶劣时不能只限于追究实施者的责任，还应考虑学校主要负责人的责任，即虐待是否是在学校负责人及其他主管人员既不也不可能知情的情况下进行的。实际中不少教师常暗地里实施虐待而使外界无法察觉。如较出名的蓝孔雀幼儿园虐童案，教师颜某多次殴打学生，将幼儿扔进垃圾桶。但其同事在调查时称其在工作时温和沉默。只有独自一人时才残忍的虐待，并威胁学生不许外传，以至给幼儿造成了严重的身心伤害而儿童只能短暂哭闹，其他人无法得知。显然，因对颜某的惧怕而不敢说出实情，学校在日常的管理中得到的可能只是其同事、学生和家长声称的颜某对学生好的假象。
关键词 看护人 教师 立法背景 正当性 司法认定
作者简介： 陈广鹏，深圳大学法学院2015级法学本科；廖振宇，湘潭大学法学院·知识产权学院2015级法学本科。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.024
受法治化进程与人权保障程度提高的影响，学生的权益日益得到重视。教师的职业性质也由原来的权威专制者转变为传授与服务者。但长期受师道尊严思想的控制使教师虐待学生仍层出不穷。另外因家长为了提升被监护人的全面水平而允许教师采取过分的教育方式给了教师虐待相向的基础，使得学生本身享有宪法赋予的人身权难以得到保证。对于主要时间在学校的学生而言，教师实施虐待不仅侵害了其受教育权，更是对被害人人身和精神的极大伤害。2015年《刑法修正案（九）》新设立的虐待被看护人罪改变了此前定罪难、惩罚过于轻微的司法缺陷，对该群体的权利保障进一步明确化、主动化。本文将阐述教师主体资格、虐待被看护人罪适用于教师的合理性、监护人代替履行暴力许可的成立等问题，并通过借鉴外国虐待学生的立法规范以及入罪认定的经验为我国今后完善相关司法实践提供指引。
一、 “看护人”及“教师”的概念厘清
（一）看护人的范围
鉴于被看护人权利难以得到有效保护，《刑法修正案（九）》新增的虐待被看护人罪首次将负有看护义务的自然人和单位纳入刑法的规制主体范围。由于在本罪的法条表述中立法者将监护人与看护人并列，可见这里看护人应当指“监护人”以外具有看管、呵护责任的自然人或单位。 在确定是否为看护人时不妨通过权利义务关系以及对监护范围的排除进行。依照《民法通则》，“监护是对无民事行为能力和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益进行监督与保护。”可见监护的主要对象是无民事行为能力人和限制民事行为能力人，且监护的主要目的是出于对上述两类人权利的保护。总体上看，监护人都是依法特定的，常见的监护人包括父母子女、配偶或法院指定的其他近亲属。
而相较于监护人，看护人并不是个成熟的法律名词，我国缺乏相关法律和司法解释明确规定“看护职责”这个定义。但根据立法目的和内在逻辑进行理解，应当是强调看管和呵护责任。看护关系的建立相对广泛，不局限于法律具体规定的途径和主体。从实践分析，出于对自己服务或工作的对象负有看护责任，下列类型人员应属于“看护人”：一是以双方签订的委托协议对合同中的被看护人进行照顾护理的，如家庭保姆、培训机构和任职老师、养老院及陪护人员。二是基于国家事业单位职能而进行的照料，如医院及医护人员、学校及其教师。三是国家设立的福利机构，如救助站、慈善机构及其看护人员等。
这就意味着，当自然人或单位存在对未成年人、老年人等有照料护理的合法义务和责任，且不属于前述《民法通则》中的“监护人”时，即可满足看护人的成立要件，应受到看护人规范的调整。
（二） “教师”适格的条件及依据
所谓教师，是依照《教师法》专门要求而产生，并履行教育职能的专业人员。根据《教师法》的规定，该法适用于在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作的教师。一般来说，各级各类学校包括大中小学、幼儿园以及各类特殊教育机构。而其他教育机构包括了民间的正式培训机构、技校等。可以说，我国对教学主体进行了详细规范，只有经过正式审核并取得办学资格的机构以及《教师法》所规定的上述教学单位才是被认可的，同时取得教师许可证且在上述办学单位工作的教育者的身份被国家依法承认，并按“教师”这一看护人主体进行调整。值得注意的是，《教师法》并未明确未取得教师资格的“教师”与在非法的培训机构教学的教师是否构成教师。随着越来越多“黑教师”的出现，这无疑给主体认定带来了困难。普遍认为应严格依照《教师法》和《教师资格条例》中“中国公民在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作，应当依法取得教师资格。”的规定，将教师限定在持有资格证的人员内。但因教学种类的多样化发展，也有学者提出不一定在拿到资格证后才能被认定为教师。没有证书的教师也可任教，然后通过后续的学习取得教师证。即让大家都有当老师的机会，从众多的拥有教师资格证的人中选出优秀的人才成为教师。
笔者认为，教师的职责是教书育人，应从保护受教育者层面和确保各种教学质量出发进行解释，不应限于取得教师资格证与在一般学校行使教学职责的教师，还包括从事教育活动，履行教学职能并对学生负有看護义务的所有人员。当下不少培训机构及其教工仅依培训合同承担对学员的教学看护义务。也就是说，除了资格证明外其外在表现和履行的相关责任与教师完全一致。因此，将教师身份进行扩大可明确各类从事教学人员的看护义务，使得任何教学行为都能得到统一标准管制并满足宪法与教师法规定的教学目的和要求，符合现代教育市场的发展趋势。相反，如果只对教师定义作字面解释，会不利于教育环境的发展，无法定性此类“黑教师”的角色，从而很难找到相关法律依据对其进行调整和规范，在发生教学事故时难以追究其责任以保证被害人权益能得到救济。如无资质的教师和机构无法用教师的规定进行规制，在侵权行为导致轻微伤时不好准确处罚。另外，将教师范围进行扩大化利于教育监督部门扩展教学监督的范围，尽量使各类教学行为和人员都能得到监察，进而确保教学的有序性和正当性并更大程度保护学生的受教育等权益。综上，出于全面保护各类教育单位的学生权益和维护教育市场的质量，理应将教师身份做扩大解释。 二、 虐待被看护人罪的立法现状及成因分析
（一）虐待被看护人罪的立法背景
近年来，看护人虐待被看护人事件时有发生。如携程幼儿园、豫章学院、红蓝黄幼儿园虐待学生等案件严重损害了被害人的受教育权与人身权。然而受害人往往由于构不成轻伤，不符合故意伤害罪的立案追诉标准从而导致无法追究施暴人的刑事责任。同时，《刑法》第260条规定的虐待罪仅限于家庭成员之间，且如果未达到被害人重伤、死亡的结果，则属于告诉才处理的犯罪。 这种情形下，往往会出现刑罚适用难的问题，大多仅给予施暴人行政处罚并由其承担民事赔偿责任，难以与造成的损害相适应，不能更好地救济被害人权益。此外，看护关系是基于被看护人或监护人委托并赋予其看管权利而形成的。鉴于看护人员自身职责的特殊性，其违背职业伦理利用权利作出侵害相对人利益的行为在主观上具有更大的恶性，且由于长期的施虐给被看护人造成的危害也更为严重，因此依照刑法罪责刑相适应原则应受到重于一般身体伤害的处罚。而之前的刑法忽略了对有看护义务的人员的制约，以使施虐者可以在主体和入罪标准上规避刑法的适用，导致普通的故意伤害能得到惩罚而因特殊关系出现的侵害无法打击。
基于上述现象的产生，第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》（以下简称《修正案（九）》）。《修正案（九）》第十九条规定：在刑法第二百六十条后增加一条，作为第二百六十条之一：对未成年人、老年人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（二）虐待被看护人罪的立法进步
1.明确特殊的伦理关系
从较为轰动的北京红黄蓝幼儿园案和豫章学院案可以得知，社会范围内的虐待事件大多源于双方以信任和依赖为基础的特殊看护关系。通常情况下，被看护人多为未成年人或身体行动受限者而更依赖于看护人的照料，因此该看护关系在其生活中多占主导地位。然而被看护人受到虐待则破坏了两者间的关系。尤其是对未成年人，更容易受到心灵上和身体上的永久创伤。而从表现形式上看，虐待基本上是占支配地位的主体对另一方进行不确定的殴打侮辱等行为，给被看护人造成的实质后果也是渐进且不显著的。若将此类侵害以通常的故意伤害事件进行考量，则会忽略其主体关系和损害结果的特殊性，很难达到《刑法》规定的故意伤害罪的定罪标准。而适用其他法律法规文件，则很难使施虐人得到有效的处罚。新增设的虐待被看护人罪则考量了社会关系中可能导致虐待的因素。突破了《修正案（九）》前虐待罪仅限于家庭成员的主体局限性，将有看管义务的非家庭关系成员纳入到规制范围内，进一步明确适用刑法制约该行为的依据从而更好地贯彻罪刑法定原则。
2.平衡刑法其他之规定
《修正案（九）》关于该罪的规定为想象竞合犯。若当事人在触犯《刑法》第二百六十条之一款规定时又侵害刑法其他罪名所保护的客体，则从一重罪判处，如故意伤害罪等。因此该条款之规定，是符合我国刑法的整体框架，并不会与现行刑法相冲突，也大大降低了施虐者在损害结果上进行规避的可能性。从而维护看护关系并阻却虐待等伤害被看护人的行为，同时也为具体定罪提供了明确指向。例如南昌聋哑学校发生的教师暴力体罚学生案中，多名教师对学生长期殴打辱骂，因此让部分学生对学校产生了恐惧感。但由于教师的行为仅侵犯了学生的身心健康，因此只符合虐待被看护人罪的成立要件。相反，在内蒙古敖汉旗中学发生的教师性虐待案中，郭某借助教师身份，长期以教育为名义威胁班上的女生做情人、并与其多次发生性关系致使该学生患上性病。从这个案例看，郭某给该学生造成的侵害明显超过了一般的虐待，不仅是对被害人人身权的侵犯，更是对性自由权利以及性观念法益的极大破坏。这就意味着该教师的行为即是虐待被看护人犯罪也满足强奸罪。但因强奸罪的量刑较虐待被看护人罪更重，在此情形下应当适用强奸罪。
三、虐待被看护人罪适用教师职业的正当性研究
（一）罪名适用的法律依据
1. 宪法
我国立法的基本原则之一是为宪法原则，即“宪法是万法之母，是其他所有法律和法规直接或间接的立法基础”。 《中华人民共和国宪法》第四十六条规定了公民的受教育权。 青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面应得到全面发展。教师对学生的虐待将对学生在身体和心智上产生影响，进而影响其接受教育的能力。因此，《刑法》第二百六十条之一既是宪法对公民受教育权保障的体现，也体现了对上位法的贴合。法条不背离宪法，使其条文适用上避免和上位法的冲突，也使其进一步贴合对虐童行为的严厉打击的需求。
2. 未成年人保护法
罪名的增删不仅需要考虑所处部门法，同位法也应当作为重要的考量对象。《未成年人保护法》规定了对未成年保护的具体权利。诸如生存权、发展权、受保护权、参与权、教育权等。 同时也在第六章规定了学校、幼儿园、托儿所的教职员对未成年侵害的责任。 可见，我国已将对未成年人的权利保护视为法治社会的重要部分。然而《未成年人保护法》仅对儿童权益等進行了规定，在权利受到侵害时缺乏足够的惩罚措施进行救济，这就依靠其他部门法的补充与完善。
刑法作为法治社会中重要的部门法，其强制性最为严厉。 一般在其他部门法律无法与社会危害性与主观恶性相平衡的情况下，刑法才被选择适用。这不仅体现了法治体系的严密，也体现了刑法的重要社会保障功能。当学生的身心健康或其他权利受到严重侵害时，《未成年人保护法》所规定的保护措施显然已无法满足被害人的需求，此外仅对施虐人员给予行政处分也难以使其得到合理的处分规制，会因过轻的处罚而给教师反复该行为提供了一定的可能性。再者，教职员也极有可能通过《未成年人保护法》减少或规避惩罚。而该罪则是对《未成年保护法》的补充与延伸，教职员虐待的一般情形可适用《未成年人保护法》法律责任之规定。而当教师虐待情节严重、社会危害性或主观恶性较大时，则转为适用《刑法》虐待被看护人罪的规定进行调整。这样便对教师等存在看护责任主体的规范科学化，以此完善依危害程度区别处罚的原则。 （二） 罪名适应刑法的任务
事前预防与事后惩罚分别构成了刑法的目的与本质。同时，我国刑法罪名也需发挥较全面的贯穿于立法、司法始终的调整作用。《修正案（九）》通过对虐待被看护人罪法律条文的增设，一方面明确了犯罪行为与处罚规范，使教职员意识到虐待和侵犯被看护人行为的危害性及法律后果，从而在一定程度上减少犯罪发生的概率。然而保护公民权利与维护社会秩序不可能仅依靠刑法的事前预防消除犯罪，只能对特定的犯罪主体在心理上起到威慑作用并为其在实施犯罪时提供行为参照。因此，该规范最主要还是体现为当侵害行为发生后对施虐者的规制。通过罪名及其刑罚的明确，为惩戒施虐者提供客观的量刑标准并在一定程度上补偿被害人以达到救济当事人权利的效果。
此外，不告不理是自诉案件的重要原则，先前的虐待罪以及未达到轻伤以上的故意伤害罪都属自诉案件的范围。然而学生处于相对弱势的地位以及心理对于教师的惧怕是提起自诉的阻碍因素。该罪名在立法时作为公诉案件提起，不以学生或监护人的告诉为前提。增加了国家公权力干预教师等看护人员行为的主动性，进而更有效地保障学生免受教职员的虐待以及在遭受虐待时确保及时消除危害。同时，该罪名规定了单位犯罪的情形，这样也可以在另一方面督促学校等机构负责人加强对教职员的培训、教育和管理，在行业内部形成自我监管的有效机制，为减少虐待案件发生的可能性提供了一道重要防线。
四、 家长代为行使被害人承諾的适用学理分析
（一） 被害人承诺的构成要件
在我国，被害人承诺尚无明确规定，但在司法实践上已有所运用。具体来说，被害人承诺是基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为，其对于侵害人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。但被害人承诺的适用也是受到条件制约的，应当满足所有的成立要素才有效。
首先，被害人应当具有承诺能力，即刑事责任能力。这个要件是为了进一步保障承诺人的合法权利和法益不受肆意侵害，要求被害人应当对承诺的性质、后果和法律意义有清晰的认知。若是无责任能力人进行的承诺，除非在侵害人无主观过错（即当事人不知道也不可能知道被害人为无责任能力人时可以排除违法性），不能作为免责条件。例如虽然在14岁以下幼女同意的情况下与其发生性行为，也构成强奸罪。
其次，该承诺的意思表示须真实。这一要件主要强调的是承诺人的主观上的自愿，不得违背主观意愿。这里的意思表示应当与内心想法相一致，应当在内心表达正常流露的情况下才有效，在被害人因胁迫而妥协或乘人之危时做出的承诺不能算作真实的意思表示。因被害人的同意仅是为了能避免不承诺时的危险情况，而并不愿意侵害人实施对其的侵害行为。可以说，逼迫被害人作出承诺是其直接犯罪的过渡手段。例如对妇女说若不与其发生性关系就将其杀害，对方出于恐惧同意发生性关系也应当认定为强奸罪。
再者，被害人仅能在有自决权的范围内做出承诺。虽然被害人承诺可以阻却违法性，但为了公共利益，一般都有严格的范围限制。也就是说，被害人承诺即使具备了主体资格和真实的意思表达也并非全都合法。如香港在《侵害人身罪条例》中认为被害人同意不能作为伤害罪和谋杀罪的理由。 一般认为，被害人承诺仅限于个人能让与支配的权利，对于国家和社会利益不应包括在承诺范围内。但也有特殊情况，例如生命权既是个人的又是国家的，国家对此予以保护，因此个人的生命也不能被支配。同时，为了避免承诺的滥用而损害他人的权利，他人的人身财产权利也是不能成为承诺的对象，如监护人不得允许他人殴打被监护人，因为被监护人的权利已超越承诺人享有自决权的范围，无权代替作出承诺。
最后，行为内容要与承诺内容一致，且承诺发生在行为实施前或实施时。侵害者先要先对被害人的承诺范围有明确的认识，若存在主观错误而误将被害人没有承诺的部分认为是已承诺的部分而给被害人造成的损害，不能完全阻却违法性，但可以作为从轻或减轻处罚的依据。同时，若超出了承诺范围而给被害人造成额外的损害应当算作未经承诺而实施的侵害，应按照一般的犯罪处理，但如果侵害人没有得到被害人承诺而实施侵害，却被害人事后表示认可，可作为减轻处罚的依据。
（二） 家长代替承诺不应适用于教育单位、机构
随着教育的转型，教师传统的管教模式逐渐失去合法基础。但家长因恨铁不成钢而允许学校教师采取“非常”手段对其孩子进行教育。其中包括用武力管教，批评辱骂等。这就引发了家长代为进行被害人承诺是否合法有效的思考。笔者认为，家长代为行使被害人承诺严重侵害了被害人的受教育权等法益，属于违法且应当禁止的行为。通常而言，一般教育机构里家长代行使被害人承诺不应生效具体出于如下原因：
其一，被害人承诺的本质是对个人放弃自己权利的尊重，但权利放弃会对个体产生消极影响。因此，被害人承诺需全部满足上述四种要件才能成立。虽然监护人对被监护人有教育的权利，可无权以教育为目的单方面决定放弃被监护人的人身权利，被监护人的人身权利应当自己享有而不能被监护人任意支配，家长的这一行为明显超出了自己可承诺权利的界限，不应当发生法律效力。还要值得重视的是，被害人自身的真实意志是承诺有效的重要前提，而在这里虐待对象并不是做出承诺的监护人而是学生，也就是说该承诺不是被害人本人做出的且无法代表真正被害人的意思表示。即使学生在知情后未表示反对也不能成为承诺生效的理由，毕竟学生大多数为无责任能力或限制责任能力人，对体罚虐待的性质和后果缺乏清晰的认识，况且绝大多数学生内心是反对的，只是出于对教师和家长的恐惧心理而屈从。因此，虐待体罚行为的教育方式还是在本质上违背学生的意愿。所以说，家长代替行使承诺无论从主体、对象还是主观方面来说都不符合被害人承诺的构成要件，不能阻却虐待行为的违法性。
其二，被害人承诺行使前要对侵害行为有充分的了解并限定明确的范围。在这里有一个隐藏的前提，就是承诺仅针对于可预见性的侵害，即该侵害行为是短暂且具体的，从而让被害人能清楚的意识到侵害后的情况。但学校是学生的主要活动场所。学生也开始由原来的消极、被动转向积极、主动，他们对教师不再盲目服从，会为维护自己的“权益”而与教师抗争，如果教师仍持一种权威心理，无视学生的心理与需求，那么师生之间的摩擦对抗和虐待行为就会发生。 可见，师生关系是长期且不确定的。通常认为，虐待体罚在学生违背教师意志时发生，它有两方面影响，一会侵害学生身体，二会影响学生的心理取向和对学习的恐惧。而这两类伤害是在不特定的多次侵害中潜移默化形成的，且造成的结果也会因学生不同的体制和心理发育程度而异，难以衡量被害人真正受虐待行为的程度，往往因平日的累积而在某次体罚虐待时便产生质的伤害。如银川某中学康某长期受老师韩某羞辱体罚，其心理的损害并未展现，照样活泼开朗，但在一次因顶撞老师后再次被责骂，事后该学生因想不开而在家跳楼身亡。同时，大多家长仅允许教师出于教育目的而实施体罚等行为，却未明确具体措施，在实践中都是老师自己斟酌。因未受过专门的教育和对学生的不了解，很可能导致控制不好尺度，进而对学生实施过分的虐待行为。即使家长在此之前已明知具体的情况，但未成年人的心理发育并未成熟，不能以成年人自身在承诺时对其的感觉进行衡量，例如家长认为是正常的教育行为时或许已足以对该学生的心理造成阴影。由此看来，若以取得家长同意为由进行长期且不定期的体罚，造成的损害结果往往难以预料。 其三，我国《未成年人保护法》和《教师法》规定学校教师的职责为“培育学生在德智体等方面和谐发展”。根据这两部法的解释，应当将该规定解释为教师须遵守法律和职业道德，为人师表，以積极健康的方式教书育人，遵守提高民族素质的使命。这就是说，学校教师要求着眼于未成年人三观和技能的培养，立法时将其关系到我国未来的利益和发展进程。然而由于教学和学习都是以班级和集体进行，从教师施虐的特点看，教师的虐待体罚行为的损害结果不仅局限于受虐学生，同时也会对其他学生产生心理上的冲击，属于对班上不特定的多数人进行的心理侵害。这样就会让全班学生长期处于“随时遭受侵害”的环境里而使观念和行为愈发扭曲。西方社会学家泰特姆批评学校：“虽然不完全是封闭的军事化的组织气氛，但却是一个以服从为主要特征的权威性教育机构，在这种氛围中发生暴力行为是可理解的”。 可以认为，教师的暴力管教同时也是行为模式的传授，强势的方式如侮辱、身体性惩罚等所创造的氛围给学生以后实施暴力行为提供了一定的空间，属于对学生进行负面内容的教育，这也是与《教师法》中教师职责的规定相违背的。台湾地区学者林瑞钦也称，“个人认知模式中对于暴力行为的界定是导致暴力犯罪的重要变量。” 总的来说，社会上暴力犯罪中施暴者的人格形成过程及群体的互动是影响暴力行为的关键因素。如果放纵这种管教方式并可由家长随意许诺则将多数学生往暴力的价值取向指引，为将来其犯罪埋下主观上的隐患，加剧了对未来社会和他人的侵害可能性。另外，值得重视的是，教师的暴力虐待也是当下校园暴力的一种形式，在校园暴力中占有一定的比重。据统计，全球校园暴力躯体施暴者60%来自于同学，另外分别有20%来自教职员工和校外人员。 因此从宏观上讲，施虐损害的不只是学生的权益，更是对国家教育事业和基本法益的破坏，不应当以任何理由加以适用。
五、虐待在实践中的认定与完善借鉴
（一） 虐待行为的域外法规定及贯彻
基于人权保护水准的不断提升以及教学体罚给未成年人造成的深远危害，各国纷纷对教师虐待学生进行了有效打击。现德国等已完全禁止以体罚等暴力手段进行教育，专门设立“违背教养义务罪”等罪名来定性， 并对情况严重及入罪作了定义说明。如英国在《儿童法案》中规定：“凡是影响生理、智力、情绪的或发展的行为都构成严重的虐待行为。” 日本《虐待儿童防止法》则规定：“对未成年人有看管及操纵权的人做出的足以对其健康生存、生长发育及尊严造成实际的或潜在的伤害行为属于恶劣的虐待”。 而澳大利亚主要集中在学生性权益的保障，以至让学生接触任何色情的东西都构成犯罪。 由此，通过以上几种规范可以反映出各国对受虐者的保护程度越来越高，内容也较为具体，且不局限于皮肉等表面的折磨，更倾向于对被害人身心的全面保护。
值得借鉴的是，不少人权保护较发达的国家将立法中未成年人权利的规定落实到实践，完善了对学生基本权利的保护机制并注重对受虐者实际伤害的测试，以保证及时制止正在发生和将要发生的侵害行为的同时正确适用罪名。2010年英国小泰德幼儿园教师性侵儿童案中，当地法院依《儿童法》申请紧急保护令，将儿童带离幼儿园并以最小痛苦的方式进行调查。通过观察儿童的意愿并收集健康专家等其他专业人士的检查结果，以决定可能受到的侵害程度。在性虐待成立后，便向检察院提起诉讼。同时考虑到学生可能在法庭上面对被告人的惧怕或紧张而影响到证据的可采性，英国在实践中采取了特殊的法律程序进行。如秘密的询问和证据录像 （录制被害人陈述并播放，无需当事人到庭），减少了主观因素的干预。从立案与审理可以发现，不少国家在面对具体虐待行为时都将受害人的特殊心智作为主要考虑对象。先让儿童脱离不确定的侵害可能环境且尽量避免直接回想虐待的细节，以达到防止因回忆而造成二次心理伤害的可能。再者，在开庭前进行专业评估可掌握学生受害的真实情况。根据学生的伤害程度以及虐待行为的社会危害性进行审查进一步明确了该行为是否达到入罪标准及条件，符合罪责刑相统一原则，从而为准确的区分罪与非罪以及量刑提供了科学依据，符合当下虐待行为的多样性和隐蔽性的趋势。
（二） 我国认定的困难及解决对策
根据《刑法》的规定，构成虐待被看护人罪要满足“情节恶劣”的条件。该前提在许多罪名中都有涉及，如遗弃罪与虐待罪都规定了只有情节恶劣才能定罪。根据一般司法解释分析，通常指手段残忍、持续时间长、造成严重后果等情况。笔者认为该解释过于抽象化，仅对情节恶劣和可以定罪情形加以模糊列举，而并未具体说明符合该前提和满足所列举情形的判断标准。在实际的适用中手段和精神伤害很大程度上依赖于法官的评判，都带有一定的主观色彩，可能由于认定的偏差而导致裁判结果与实际的危害程度或主观恶性不相符，从而使该罪名难以达到规制效果。所以，在实践中明确教师虐待学生的入罪认定及其方式是十分必要的，笔者将在下文对此进行阐述。
首先，虐待行为必须导致实际的损害结果，在实践中法官在判断教师的虐待行为是否恶劣时应主要参考客观的损害诊断结果而不该过多依赖于被害人或监护人的陈述。作为重要的证据之一，被害人和监护人的陈述带有强烈的主观色彩。通常会因自己长期在此环境下生活而产生仇恨心理，从而会夸大虐待行为。也可能出于对教师的恐惧而不敢全面表述虐待的情况，将本身残忍的虐待表现说成较轻微的暴力体罚。因法官并没有实际的观察，为了更能准确的裁判，我国可参照英国经专业人员和机构进行评估后明确侵害程度的方式进行定性。根据英国《儿童法案》第43条，当地方当局有合理理由相信儿童正在或可能遭受重大侵害，要确认此伤害必须由心理医生等对儿童的健康、发展状况或其被对待的方式进行评估，但家长不愿带儿童检查的，可发出儿童评估令。评估期间不得超过7日，必要的时候可将儿童带离家进行24小时的观察和监护。 可以发现，这种认定方式是由第三方较为中立的机构实施的测评，在评估过程中不会因为主观的想法而影响评价结果，是结果更为客观具体。另外，进行评估和做出结论的均为有心理、身体等专业技能的人士，相较于法官，该类人员能从专业的角度对受虐者进行身心检查并根据科学结果分析虐待行为给被害人造成的损害情况。所以，在司法实践中在确定教师的虐待行为是否严重时需要有相关医疗机构出具的身体或心理测试证明，以便客观准确的评析具体虐待行为造成的实际损害。例如在虐待行为发生后被害人体检时有严重的身体损伤或心理疾病产生，则可以认定为造成严重后果的虐待行为，构成情节恶劣。 其次，情节恶劣中手段残忍的具体表现应从利于被害人的角度考虑，即将受虐者的年龄及忍耐能力作为重要参考依据。就未成年人而言，年龄越小其身心发育越不成熟，因同样的暴力虐待所受到的侵害就会越严重。由此虐待儿童构成情节恶劣的标准相对于虐待少年更低。如对高中生让其在太阳下罚站半小时一般能被身体所接受，并不会造成实质伤害，而对于幼儿园学生以同样的方式进行教育就大大超过了身体所能承受的范围，长期如此会导致脱水或其他严重后果，这就符合了情节恶劣的构成条件。这就意味着，对情节恶劣的虐待进行入罪本质上是保护被害人的权益，不应统一认定何种行为为恶劣或残忍的虐待行为，而要在现实中根据具体的受虐者对虐待行为的反应和影响进行分析。另外，笔者也承认监护人和被害人陈述有一定的主观倾向，但却是了解受害人现实情况和表现的最佳途径。法官在定罪前应与二者进行沟通，必要的时候可对被害人的生活进行观察，进而全面了解受虐者的受影响程度。如果给被害人造成了显而易见的身体或心理变化则可证明虐待行为对被害人的作用较大，如生活中有明显不适或使其经常畏惧教师和学校的应当视为情节恶劣。
再次，教师在具体案件中的所处地位也应作为评判因素。当下，随着学生个性化发展的愈发提倡和青春期的叛逆，教师并不总以主导者的身份出现。不少学生因不服教师的管教而常對其进行威胁、恐吓，使部分教师在师生关系中长期处于弱势的地位。如2015年江西临川二中的雷某因上课时被没收手机，威胁老师不成而在争吵时杀害班主任的案件和2017年沅江市第三中学罗某因之前的作业争执威胁老师不许告诉家长，后因内心想不开便将班主任杀害的案件。从这两个案例可以看出学生与教师的矛盾更为激化，不少学生因对教师的不满而常进行挑衅。在该情形下，由于教师长期处于不特定的受攻击环境致使内心产生恐惧与不安，在采取暴力虐待手段时也一定程度上出于自卫的主观意图，即以强制的手段“镇住”学生从而消除今后对其构成危害的可能性。因此，面对因经常受到胁迫而采取的虐待体罚行为时应当考虑到教师本身也是被害人，即使有造成严重后果或手段残忍的表现也是基于无法忍受其长期受到学生的侵害。在此情况下教师实施的虐待行为多是以维护正常秩序和自身权益为目的，其主观恶性和社会危害性较小，与一般教师基于性格暴躁、好玩或其他卑鄙原因实施的无理虐待有本质区别。另外，被害人在先的重大过错也很大程度上降低了施虐主观上的可谴责性，符合刑法中情节较轻的情形，可以不构成犯罪或从轻处罚。这样对于维护教师尊严以及抑制学生的主观恶性有积极意义，有助于在司法实践中实现保障教育职能和学生的权利的动态平衡，应在今后的司法认定中加以强调。
最后，刑罚的任务不仅在于保护被害人的权利，还在于对过错人的惩罚。法院在认定教师的虐待是否恶劣时不能只限于追究实施者的责任，还应考虑学校主要负责人的责任，即虐待是否是在学校负责人及其他主管人员既不也不可能知情的情况下进行的。实际中不少教师常暗地里实施虐待而使外界无法察觉。如较出名的蓝孔雀幼儿园虐童案，教师颜某多次殴打学生，将幼儿扔进垃圾桶。但其同事在调查时称其在工作时温和沉默。只有独自一人时才残忍的虐待，并威胁学生不许外传，以至给幼儿造成了严重的身心伤害而儿童只能短暂哭闹，其他人无法得知。显然，因对颜某的惧怕而不敢说出实情，学校在日常的管理中得到的可能只是其同事、学生和家长声称的颜某对学生好的假象。