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摘要：自清朝末年变法修律以来，西方国家的法律思想、著作开始大量传入我国，一大批青年学者、社会改革家开始学西学、引西学。从最初的西学东渐到逐步摈弃中国传统法律文化，传统法律文化与法治理念的融合渐行渐远。本文试图从近代传统法律文化的没落中寻找原因，被摈弃之余力图找到传统法律文化与现代法治发展的契合点，通过借鉴和吸收传统法律文化中的精华所在完善现代法治的构建。
关键词：传统法律文化；现代法治；借鉴吸收
中国传统法律文化源远流长，尽管它曾在世界历史的发展中起过举足轻重的作用，但因为鸦片战争的爆发，中国国情的改变，它的地位也逐渐被撼动。“鸦片战争后，中国虽然在法律上还算得上一个主权国家，没有完全沦为殖民地，但是，在文化上却可以说被彻底打垮了。西方文明借助‘现代化’的浪潮，征服了中国。”①先进之人渐渐从器物层面、制度层面先后探索向西方学习而弃传统文化。
一、近代以来传统法律文化没落的原因分析
传统法律文化之所以被逐渐摈弃，从当时的条件看，清政府被迫签订的一系列不平等条约不管是从内容上还是形式上都对中国传统法律制度产生了一定的冲击，自此，沈家本、伍廷芳等开始变法修律。这虽是为固守封建传统，但一定程度上却引进了西方法律思想和观念，使法律实现了形式上的西化。随着当时社会危机的加深以及西方法治文化的渗入，改革者们愈加认为传统法律文化已经过时，应从内容上借鉴西方宣扬的平等、自由观念。从现代法治理念的角度看，传统法律文化的境况与其和现代法治理念之间的矛盾有关。具体而言，它们间主要存在以下几点冲突：
（一）中央集权思想与权力有限思想的冲突
“天下之事无大小，皆决于上”，这是《史记·秦始皇本纪》中关于专制统治的记载。整个封建社会的政治亦如这句话描述的这样，主张中央集权，强调权力至上。现代法治理念中则强调权力的有限性，认为权力不能过分集中，其授予、行使主体、职权范围、行使程序以及法律责任都需要法律进行规定，权力在横向上应当分为立法、执法与司法，应当三权分立，相互制约；在纵向上应当分为中央权力和地方权力，两种层级的法律应当相互制约。
（二）重视公权与重视私权的冲突
中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心，和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。②家族和阶级的观念，决定了中国古代法律以公权为核心，强调公权至上。现代法治理念中则更重视私权，如提倡公民的权利和自由问题。人权作为一项各个国家都重视的问题被写入到宪法中，如我国现行宪法在第33条中明确规定：“国家尊重和保障人权”，并在第二章中规定了公民的权利与义务。这种倾向与传统法律注重公权形成鲜明的对比，二者冲突明显。
（三）皇权至上与法律至上的冲突
“普天之下，莫非王土”，这最简单的一句话恰恰道出中国古代皇权的强大。在传统法律文化中法律被认为是一种统治工具，它是辅佐皇帝统治的处于从属地位的一项可以因“人”不同而变更的工具，皇权始终高于法。现代法治理念中“法律至上”的观念可谓深入人心，法律规定人人平等，任何人违背法律都应当受到相应的制裁，任何人都不能有超越法律的特权。若存在一场“平权”与“特权”的较量，在法律这个维持秩序的工具下“平权”一定是被所有现代人所认可的观点。
二、传统法律文化与现代法治理念的契合分析
（一）整体、系统的传统法律价值观值得现代法治借鉴
《中庸》说：“唯天下至诚，为能尽其性；能尽其性，则能尽人之性；能尽人之性，则能尽物之性；能尽物之性，则可以赞天地之化育；可以赞天地之化育，则可以与天地参矣。”传统法律文化在思维方式上强调整体性、和谐性、统一性，对于现代法治进程的推进有一定的借鉴意义。首先，法治需要从整体出发，考虑立法、执法、司法、守法、法律监督方面。其次，在司法实践中，法的功能应当得到全面发挥，譬如《刑法》，实施中不应单单认识到惩罚功能，还要重视对犯罪分子的思想政治教育、对普通民众的威慑力等预防功能以及保障功能、保护功能等等。另外在当前建设社会主义法治国家的进程中，同样应注重整体性。在保障个人权利和自由的同时，社会秩序的维护也不容忽视。
（二）礼法结合、德主刑辅的综合治理模式与现代社会法律主治可相协调
在中国传统法律文化的进程中，儒家学说占据了主要地位。从儒家的整个发展过程看，“仁政”、“德主刑辅”、“明刑弼教”和“出礼入刑”大致可以概括统治者的治国思路。这种思想虽强调“礼治”的等级观念，并将法律放在了从属于“德”的地位，但德、法并用的治理模式对于现代社会“依法治国”的模式有一定的借鉴意义：在强调法律主治的同时，道德的作用也是不可忽视的，不仅要“依法治国”，而且也要重视“以德治国”理念的运用，二者进行协调。
（三）重义、重信的传统价值取向对构建社会主义市场经济秩序具有借鉴意义
传统法律文化中儒家的“重义轻利”主张一直对封建社会有深远影响。它强调在“义”与“利”发生矛盾时，应当“先义后利”，反对“重利轻义”和“见利忘义”。“诚信”是中国古代一向倡导的道德准则。“思诚者，人之道也”，孟子如是说。且不说这种重义、重诚信的思想植根于何土壤，单就其表达的价值理念看，这种思想对当前经济活动的“应然”秩序有积极的指导意义。“君子爱财”，当“取之有道”，若想获得一定的经济利益，必须通过合法途径取得，“不义之财”当禁止。诚信与人交，相互的经济活动才会更顺利，诚信作为当代市场经济活动中的“帝王条款”，应格外重视。
三、辩证对待传统法律文化以完善现代法治
传统法律文化植根于传统社会，现代法治理念产生于现代社会，两种不同文化观念的产生土壤有政治、经济因素上的差别，对问题的理解存在差异无可厚非。但是传统法律文化中有上述具有“先进”意义的观点存在，在构建现代法治的进程中应辩证对待，不能只是一味摈弃。
中国近代以来大量移植外国法律，与传统法律文化的融合却步履维艰。苏力教授在其《法治及其本土资源》一书中指出：现代的作为一种制度的法治的建立不可能靠法律移植，大量借鉴西方的法律制度，而必须利用中国的本土资源演化创造的理由之一就是知识的地方性和有限理性：由于不同国家，不同地方的生产方式，经济发展程度以及文化和语言的差异，任何知识都是具体的，地方性的或者说至少有大部分的知识都如此，因而希望大量的移植西方的法律制度进行中国的法治现代化建设是不切实际的，利用本土资源，重视传统和习惯建立现代法治才是历史的必然。③习近平总书记在中央政治局第十八次集体学习时提出的“礼法合治，德主刑辅”观念，正是对过去传统经验认真总结后的一次提炼，同时也在告诫我们在构建法治社会的今天，应当辩证地看待传统法律文化，采“取其精华，去其糟粕”的态度。
“为了走向未来，需要的不是同过去的一切彻底决裂，甚至将过去彻底砸烂，而应该妥善地利用过去，在过去这块地基上构筑未来大厦。”④我们的法律制定出来需要在中国实行，而中国人的观念里传统占主要地位，若要一部法律得到认可和很好地实施，吸收传统精华很重要。所以法律工作者在制定法律时，应将传统法律中与现代法治理念中相冲突的部分予以排除，相契合的部分予以借鉴吸收，并根据时代的需要，赋予传统法律文化新的内涵，使其随时代的发展而发展，在现代法治建设中重放异彩。（作者单位：河北经贸大学法学院）
注解：
①夏勇.飘忽的法治-清末民初中国的变法思想与法治.[J].比较法研究，2005（1）
②瞿同祖.中国法律与中国社会.[M].北京.中华书局，1981
③苏力.法治及其本土资源.[M].中国政法大学出版社，2004
④庞朴.文化传统与传统文化.[J].中国社会科学，1993，（4）
关键词：传统法律文化；现代法治；借鉴吸收
中国传统法律文化源远流长，尽管它曾在世界历史的发展中起过举足轻重的作用，但因为鸦片战争的爆发，中国国情的改变，它的地位也逐渐被撼动。“鸦片战争后，中国虽然在法律上还算得上一个主权国家，没有完全沦为殖民地，但是，在文化上却可以说被彻底打垮了。西方文明借助‘现代化’的浪潮，征服了中国。”①先进之人渐渐从器物层面、制度层面先后探索向西方学习而弃传统文化。
一、近代以来传统法律文化没落的原因分析
传统法律文化之所以被逐渐摈弃，从当时的条件看，清政府被迫签订的一系列不平等条约不管是从内容上还是形式上都对中国传统法律制度产生了一定的冲击，自此，沈家本、伍廷芳等开始变法修律。这虽是为固守封建传统，但一定程度上却引进了西方法律思想和观念，使法律实现了形式上的西化。随着当时社会危机的加深以及西方法治文化的渗入，改革者们愈加认为传统法律文化已经过时，应从内容上借鉴西方宣扬的平等、自由观念。从现代法治理念的角度看，传统法律文化的境况与其和现代法治理念之间的矛盾有关。具体而言，它们间主要存在以下几点冲突：
（一）中央集权思想与权力有限思想的冲突
“天下之事无大小，皆决于上”，这是《史记·秦始皇本纪》中关于专制统治的记载。整个封建社会的政治亦如这句话描述的这样，主张中央集权，强调权力至上。现代法治理念中则强调权力的有限性，认为权力不能过分集中，其授予、行使主体、职权范围、行使程序以及法律责任都需要法律进行规定，权力在横向上应当分为立法、执法与司法，应当三权分立，相互制约；在纵向上应当分为中央权力和地方权力，两种层级的法律应当相互制约。
（二）重视公权与重视私权的冲突
中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心，和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。②家族和阶级的观念，决定了中国古代法律以公权为核心，强调公权至上。现代法治理念中则更重视私权，如提倡公民的权利和自由问题。人权作为一项各个国家都重视的问题被写入到宪法中，如我国现行宪法在第33条中明确规定：“国家尊重和保障人权”，并在第二章中规定了公民的权利与义务。这种倾向与传统法律注重公权形成鲜明的对比，二者冲突明显。
（三）皇权至上与法律至上的冲突
“普天之下，莫非王土”，这最简单的一句话恰恰道出中国古代皇权的强大。在传统法律文化中法律被认为是一种统治工具，它是辅佐皇帝统治的处于从属地位的一项可以因“人”不同而变更的工具，皇权始终高于法。现代法治理念中“法律至上”的观念可谓深入人心，法律规定人人平等，任何人违背法律都应当受到相应的制裁，任何人都不能有超越法律的特权。若存在一场“平权”与“特权”的较量，在法律这个维持秩序的工具下“平权”一定是被所有现代人所认可的观点。
二、传统法律文化与现代法治理念的契合分析
（一）整体、系统的传统法律价值观值得现代法治借鉴
《中庸》说：“唯天下至诚，为能尽其性；能尽其性，则能尽人之性；能尽人之性，则能尽物之性；能尽物之性，则可以赞天地之化育；可以赞天地之化育，则可以与天地参矣。”传统法律文化在思维方式上强调整体性、和谐性、统一性，对于现代法治进程的推进有一定的借鉴意义。首先，法治需要从整体出发，考虑立法、执法、司法、守法、法律监督方面。其次，在司法实践中，法的功能应当得到全面发挥，譬如《刑法》，实施中不应单单认识到惩罚功能，还要重视对犯罪分子的思想政治教育、对普通民众的威慑力等预防功能以及保障功能、保护功能等等。另外在当前建设社会主义法治国家的进程中，同样应注重整体性。在保障个人权利和自由的同时，社会秩序的维护也不容忽视。
（二）礼法结合、德主刑辅的综合治理模式与现代社会法律主治可相协调
在中国传统法律文化的进程中，儒家学说占据了主要地位。从儒家的整个发展过程看，“仁政”、“德主刑辅”、“明刑弼教”和“出礼入刑”大致可以概括统治者的治国思路。这种思想虽强调“礼治”的等级观念，并将法律放在了从属于“德”的地位，但德、法并用的治理模式对于现代社会“依法治国”的模式有一定的借鉴意义：在强调法律主治的同时，道德的作用也是不可忽视的，不仅要“依法治国”，而且也要重视“以德治国”理念的运用，二者进行协调。
（三）重义、重信的传统价值取向对构建社会主义市场经济秩序具有借鉴意义
传统法律文化中儒家的“重义轻利”主张一直对封建社会有深远影响。它强调在“义”与“利”发生矛盾时，应当“先义后利”，反对“重利轻义”和“见利忘义”。“诚信”是中国古代一向倡导的道德准则。“思诚者，人之道也”，孟子如是说。且不说这种重义、重诚信的思想植根于何土壤，单就其表达的价值理念看，这种思想对当前经济活动的“应然”秩序有积极的指导意义。“君子爱财”，当“取之有道”，若想获得一定的经济利益，必须通过合法途径取得，“不义之财”当禁止。诚信与人交，相互的经济活动才会更顺利，诚信作为当代市场经济活动中的“帝王条款”，应格外重视。
三、辩证对待传统法律文化以完善现代法治
传统法律文化植根于传统社会，现代法治理念产生于现代社会，两种不同文化观念的产生土壤有政治、经济因素上的差别，对问题的理解存在差异无可厚非。但是传统法律文化中有上述具有“先进”意义的观点存在，在构建现代法治的进程中应辩证对待，不能只是一味摈弃。
中国近代以来大量移植外国法律，与传统法律文化的融合却步履维艰。苏力教授在其《法治及其本土资源》一书中指出：现代的作为一种制度的法治的建立不可能靠法律移植，大量借鉴西方的法律制度，而必须利用中国的本土资源演化创造的理由之一就是知识的地方性和有限理性：由于不同国家，不同地方的生产方式，经济发展程度以及文化和语言的差异，任何知识都是具体的，地方性的或者说至少有大部分的知识都如此，因而希望大量的移植西方的法律制度进行中国的法治现代化建设是不切实际的，利用本土资源，重视传统和习惯建立现代法治才是历史的必然。③习近平总书记在中央政治局第十八次集体学习时提出的“礼法合治，德主刑辅”观念，正是对过去传统经验认真总结后的一次提炼，同时也在告诫我们在构建法治社会的今天，应当辩证地看待传统法律文化，采“取其精华，去其糟粕”的态度。
“为了走向未来，需要的不是同过去的一切彻底决裂，甚至将过去彻底砸烂，而应该妥善地利用过去，在过去这块地基上构筑未来大厦。”④我们的法律制定出来需要在中国实行，而中国人的观念里传统占主要地位，若要一部法律得到认可和很好地实施，吸收传统精华很重要。所以法律工作者在制定法律时，应将传统法律中与现代法治理念中相冲突的部分予以排除，相契合的部分予以借鉴吸收，并根据时代的需要，赋予传统法律文化新的内涵，使其随时代的发展而发展，在现代法治建设中重放异彩。（作者单位：河北经贸大学法学院）
注解：
①夏勇.飘忽的法治-清末民初中国的变法思想与法治.[J].比较法研究，2005（1）
②瞿同祖.中国法律与中国社会.[M].北京.中华书局，1981
③苏力.法治及其本土资源.[M].中国政法大学出版社，2004
④庞朴.文化传统与传统文化.[J].中国社会科学，1993，（4）