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摘要：2005年10月颁布的《公司法》规定了独立董事制度。独立董事制度对于平衡财产权与控制权之间的关系，有效防范经营管理人员滥用权力，具有重要作用。但我国公司法并未明独立董事的法律地位与职责范围，这使得独立董事制度的效果大打折扣。本文通过借鉴西方国家成熟的独立董事制度，提出几点明确我国独立董事法律地位的建议，以更进一步促进我国公司治理结构的完善。
关键词：独立董事；法律地位；完善
一、独立董事制度的内涵
（一）独立董事制度产生背景
20世纪60-70年代美国首次明确提出"公司治理结构"这一概念。在西方，公司高层管理人员和内部董事能对董事提名产生影响，高层管理人员事实上可以长时期地拥有公司董事会的控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为。这种内部人控制的局面正是导致引入独立董事制度的背景。
（二）独立董事的概念
1、西方国家有关独立董事的概念
独立董事的概念在著名的"凯得伯瑞报告"（CADBURY REPORT）中首次得到了阐述。但独立董事的准确概念，到目前为止，尚没有一个统一的、权威的描述。美国著名的公司法学者罗伯．密尔顿（Robert W. Hamilton）在1996年出版的《公司法精要》（The Law of Corporation in a Nutshell）只是简单地提到外部董事，而没有提及独立董事。一般来说，独立董事（Independent Director）是指外部董事或非执行董事，意为该董事不是公司职员却是公司董事会成员，即除了董事身份外，他与公司之间既没有职业上的关系，也没有业务上的关系；他不是公司经营班子成员的亲戚，也非公司的前雇员。
美国证券交易委员会（SEC）把独立董事界定为与公司没有"重要关系"（Significant Relationship）的董事。
2、我国有关独立董事的概念
在我国的公司法理论界认为，独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。
二、我国独立董事制度存在的问题
（一）我国有关独立董事的法律规定
中国证监会于2001年颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，规定独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益。独立董事独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。
该《意见》规定的独立董事任职条件为：1、根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；2.具有本指导意见所要求的独立性；3.具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；4.具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验；5.公司章程规定的其他条件。并且，《意见》规定下列人员不得担任独立董事：1.在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；2.直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；3.在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；4.最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；5.为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员或在相关机构中任职的人员；6.公司章程规定的其他人员；7.中国证监会认定的其他人员。
（二）我国独立董事制度存在的问题
1、通过比较美国和我国关于独立董事的定义和任职条件及独立性的规定来看，美国实务界更重视以有无"重要关系"这一概括力极强的标准来界定独立董事，而我国的证券管理层似乎更重视独立董事"独立性"的界定。笔者认为，以更具实质性的"重要关系"标准可能比形式上更完整一些的"独立性"标准更能保证独立董事的独立性。
2、我国有关法律并未明确规定独立董事的职责与权力。英美国家对独立董事拥有的权利和负有的相应义务作出了明确的规定。如《密西根公司法》规定独立董事有如下权力：（1）由独立董事批准的"自我交易"，法院可以从宽审查；（2）独立董事有权批准对董事因遭到指控所付出的费用给予补偿；（3）独立董事有权撤销一项由股东提起的派生诉讼；（4）如果他不同意董事会大多数人的决定，独立董事有权直接与股东联系，其费用由公司支付。在近十几年里，英美独立董事的法律地位在不断上升的同时，相应的义务也不断加大，其承担法律责任的可能性也越来越大。
我国因目前对独立董事的权利和义务并没有一个统一的规定。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（征求意见稿）》中规定，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，还赋予以下特别职权：（1）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；（2）、向董事会提请召开临时股东大会；（3）、提议召开董事会；（4）、独立聘请外部审计机构或咨询机构；（5）、对董事会提交股东大会讨论的事项，如需要独立财务顾问出具独立财务顾问报告的，独立财务顾问由独立董事聘请；（6）、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。相比较而言，上述职权比英美国家独立董事的权力要小。
在独立董事的义务方面，如前文所述，《指导意见》（征求意见稿）仅作了较为含糊的规定。
三、我国独立董事制度的完善
针对我国独立董事存在的问题，结合整个证券市场发展的趋势，提出以下建议：
（一）提高独立董事的法律地位，明确划分独立董事与监事会的职权范围
笔者认为，鉴于国外的做法，我国对上市公司中的独立董事权利和责任的规定不必列入《公司法》，而可通过《董事会指引》、《上市公司章程指引》或交易所的《上市规则》等作出类似于国外的规定。在目前的公司治理制度环境中，这是一种比较可行的办法，不至于造成法律体系比较大的变动。但是，从长远来看，笔者认为，监事会这种机构的权利将会弱化，独立董事制度将取而代之，当然，这种取代的过程很可能需要十几年。就目前来看，解决独立董事和监事会职能定位冲突的办法可以采取在拟修改的《公司法》里对监事会的职责、职权作一调整，以区别于近期颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定的独立董事的职责、职权，这样就可以建立起職责明确、分工合理的上市公司内部监督体系。
（二）完善有关法律法规，明确独立董事的法律责任
独立董事可能面临的法律责任大体分为民事责任和刑事责任。其中民事责任主要为民事赔偿责任。一方面，考虑到独立董事的职权比董事大，其民事赔偿责任应该有所区别。另一方面，有关法律规定还应对独立董事民事责任的免责条件作一规定，并建立必要的董事责任保险制度，以保护独立董事的合法权益。
另外，就西方的实务来看，独立董事的刑事责任一般是不在保险之列的。笔者认为，我国独立董事的刑事责任可以比照适用《刑法》、《公司法》、《证券法》中关于董事、高级管理人员、内幕人员的规定，当然，这种比照适用要通过一定的立法程序或司法解释来加以明确。
参考文献：
[1]张开平主编. 英美公司董事法律制度研究，法律出版社，1998
[2]谢朝斌主编. 独立董事法律制度研究，法律出版社，2009
[3]方流芳，国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突，中国人民大学复印报刊资料《民商法学》，2000.1
[4]陈正旭,王志强. 独立董事制度的本土化, 财经科学，2005.2
[5]王林清. 论独立董事的独立与不独立, 贵州警官职业学院学报，2005.5
作者简介：曹立（1983.11-），男，汉族，山西左权人，山西财经大学法学院2009经济法专业，主要从事涉外经济法、公司法方面的研究。
关键词：独立董事；法律地位；完善
一、独立董事制度的内涵
（一）独立董事制度产生背景
20世纪60-70年代美国首次明确提出"公司治理结构"这一概念。在西方，公司高层管理人员和内部董事能对董事提名产生影响，高层管理人员事实上可以长时期地拥有公司董事会的控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为。这种内部人控制的局面正是导致引入独立董事制度的背景。
（二）独立董事的概念
1、西方国家有关独立董事的概念
独立董事的概念在著名的"凯得伯瑞报告"（CADBURY REPORT）中首次得到了阐述。但独立董事的准确概念，到目前为止，尚没有一个统一的、权威的描述。美国著名的公司法学者罗伯．密尔顿（Robert W. Hamilton）在1996年出版的《公司法精要》（The Law of Corporation in a Nutshell）只是简单地提到外部董事，而没有提及独立董事。一般来说，独立董事（Independent Director）是指外部董事或非执行董事，意为该董事不是公司职员却是公司董事会成员，即除了董事身份外，他与公司之间既没有职业上的关系，也没有业务上的关系；他不是公司经营班子成员的亲戚，也非公司的前雇员。
美国证券交易委员会（SEC）把独立董事界定为与公司没有"重要关系"（Significant Relationship）的董事。
2、我国有关独立董事的概念
在我国的公司法理论界认为，独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。
二、我国独立董事制度存在的问题
（一）我国有关独立董事的法律规定
中国证监会于2001年颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，规定独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益。独立董事独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。
该《意见》规定的独立董事任职条件为：1、根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；2.具有本指导意见所要求的独立性；3.具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；4.具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验；5.公司章程规定的其他条件。并且，《意见》规定下列人员不得担任独立董事：1.在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；2.直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；3.在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；4.最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；5.为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员或在相关机构中任职的人员；6.公司章程规定的其他人员；7.中国证监会认定的其他人员。
（二）我国独立董事制度存在的问题
1、通过比较美国和我国关于独立董事的定义和任职条件及独立性的规定来看，美国实务界更重视以有无"重要关系"这一概括力极强的标准来界定独立董事，而我国的证券管理层似乎更重视独立董事"独立性"的界定。笔者认为，以更具实质性的"重要关系"标准可能比形式上更完整一些的"独立性"标准更能保证独立董事的独立性。
2、我国有关法律并未明确规定独立董事的职责与权力。英美国家对独立董事拥有的权利和负有的相应义务作出了明确的规定。如《密西根公司法》规定独立董事有如下权力：（1）由独立董事批准的"自我交易"，法院可以从宽审查；（2）独立董事有权批准对董事因遭到指控所付出的费用给予补偿；（3）独立董事有权撤销一项由股东提起的派生诉讼；（4）如果他不同意董事会大多数人的决定，独立董事有权直接与股东联系，其费用由公司支付。在近十几年里，英美独立董事的法律地位在不断上升的同时，相应的义务也不断加大，其承担法律责任的可能性也越来越大。
我国因目前对独立董事的权利和义务并没有一个统一的规定。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（征求意见稿）》中规定，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，还赋予以下特别职权：（1）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；（2）、向董事会提请召开临时股东大会；（3）、提议召开董事会；（4）、独立聘请外部审计机构或咨询机构；（5）、对董事会提交股东大会讨论的事项，如需要独立财务顾问出具独立财务顾问报告的，独立财务顾问由独立董事聘请；（6）、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。相比较而言，上述职权比英美国家独立董事的权力要小。
在独立董事的义务方面，如前文所述，《指导意见》（征求意见稿）仅作了较为含糊的规定。
三、我国独立董事制度的完善
针对我国独立董事存在的问题，结合整个证券市场发展的趋势，提出以下建议：
（一）提高独立董事的法律地位，明确划分独立董事与监事会的职权范围
笔者认为，鉴于国外的做法，我国对上市公司中的独立董事权利和责任的规定不必列入《公司法》，而可通过《董事会指引》、《上市公司章程指引》或交易所的《上市规则》等作出类似于国外的规定。在目前的公司治理制度环境中，这是一种比较可行的办法，不至于造成法律体系比较大的变动。但是，从长远来看，笔者认为，监事会这种机构的权利将会弱化，独立董事制度将取而代之，当然，这种取代的过程很可能需要十几年。就目前来看，解决独立董事和监事会职能定位冲突的办法可以采取在拟修改的《公司法》里对监事会的职责、职权作一调整，以区别于近期颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定的独立董事的职责、职权，这样就可以建立起職责明确、分工合理的上市公司内部监督体系。
（二）完善有关法律法规，明确独立董事的法律责任
独立董事可能面临的法律责任大体分为民事责任和刑事责任。其中民事责任主要为民事赔偿责任。一方面，考虑到独立董事的职权比董事大，其民事赔偿责任应该有所区别。另一方面，有关法律规定还应对独立董事民事责任的免责条件作一规定，并建立必要的董事责任保险制度，以保护独立董事的合法权益。
另外，就西方的实务来看，独立董事的刑事责任一般是不在保险之列的。笔者认为，我国独立董事的刑事责任可以比照适用《刑法》、《公司法》、《证券法》中关于董事、高级管理人员、内幕人员的规定，当然，这种比照适用要通过一定的立法程序或司法解释来加以明确。
参考文献：
[1]张开平主编. 英美公司董事法律制度研究，法律出版社，1998
[2]谢朝斌主编. 独立董事法律制度研究，法律出版社，2009
[3]方流芳，国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突，中国人民大学复印报刊资料《民商法学》，2000.1
[4]陈正旭,王志强. 独立董事制度的本土化, 财经科学，2005.2
[5]王林清. 论独立董事的独立与不独立, 贵州警官职业学院学报，2005.5
作者简介：曹立（1983.11-），男，汉族，山西左权人，山西财经大学法学院2009经济法专业，主要从事涉外经济法、公司法方面的研究。