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摘要：作为长期沿袭的农业种植传统和农作物改良方式的农民留种有其正当性。基于种子的自我复制性，农民留种会面临权利穷竭原则适用、制造与使用的区分以及利益平衡等困境。通过法律完善、合同约束、技术措施等方式化解农民留种的知识产权困境有一定的作用，但亦有难以克服的弊端：法律难以规制农民超越合理范围的自行留种;合同限制面临如何监督农民违约留种的问题，亦无法约束合同之外的第三人;技术措施会导致知识产权保护的不当扩大，危及粮食安全。未来应借鉴国外经验和数字作品版权保护的解决方案，结合我国实情，引入责任规则、建立补偿金制度和种子知识产权集体管理组织等以解决农民留种的困境。
关键词：农民留种;权利穷竭;弱产权;责任规则
项目基金：国家社会科学基金一般项目“植物新品种知识产权保护困境与制度创新研究”（16BFX168）
中图分类号：D971.2 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2020）11-0119-08
一、问题的提出
农民留种是指农民有意或无意留存自己农地上生长的作物种子，用于日后种植或与他人交易的行为。① 在传统农业生产模式下，作为长期沿袭的农业种植习惯和农作物改良方式，农民留存、使用、销售种子不涉及知识产权侵权问题。但随着生物育种技术的发展，美、欧等发达国家不断扩张育种人的知识产权，农民留种行为的空间有限缩的趋势，日益受到法律、合同和技术措施的限制，并导致农民与种子公司的纠纷频发。② 因此，如何平衡品种权人或专利权人与农民之间的利益关系，避免相关纠纷的产生，是个亟需解决的问题。国内外有关本论题的研究主要有植物品种知识产权保护下农民留种权（农民特权）的保护与适用;农民留种与知识产权的冲突与协调;农民留种是否适用于权利穷竭原则等。这些研究在认可农民留种的正当性并提出平衡相关主体利益对策的同时，又面临基于种子的自我复制（Self-Replicating）性③所导致的问题，解决问题不具彻底性。本文将以现有研究为基础，结合域外典型司法判例和立法，从知识产权的视角分析农民留种的困境，厘清争议所在，并借鉴数字作品版权保护的思路，提出消解困境的方案。
二、农民留种的知识产权困境
植物新品种知识产权保护主要有专利制度或专门制度（品种权制度）两种模式④。在专利保护制度下，无农民留种豁免的规定，是否适用专利权用尽原则是判断农民留种侵权与否的关键。在品种权保护制度下，设有农民留种豁免条款，确定农民留种的边界，平衡农民与育种者之间的利益是关键。
（一）专利保护下农民留种的困境
在植物品种专利保护模式下，一般无农民留种豁免的规定。种子公司起诉农民留种侵权时，农民往往以专利权穷竭原则或首次销售原则抗辩。根据该原则，当农民通过合法渠道购买专利种子后，该种子上的专利权耗尽，种子归买受人农民所有并由其自由处分和支配，专利权人不得再行主张权利。该原则旨在实现专利权人的权益与购买者使用权之间的平衡。
美国法院在农民留种是否构成侵权这一问题上，没有支持农民提出的权利穷竭原则的抗辩事由。在Monsanto v. McFarling案⑤的上诉审中，McFarling曾主张限制留种的合同违反权利穷竭原则，认为Monsanto将专利种子卖出后，其对专利种子的独占权已耗尽，买受人不再受技术授权合同的限制。美国联邦巡回上诉法院（CAFC）则认为，由于买方购买的只是原种子，原种子买卖合同并未授权制造新的种子，新种子并非由专利权人所出售，故无法适用首次销售原则。在Bowman v. Monsanto一案⑥中，Bowman引用“专利权穷竭原则”为其辩护，美国联邦最高法院亦未予采纳，认为穷竭原则所适用的对象是从合法渠道购买的特定专利产品本身，而不能延伸至新产品，否则专利法赋予发明者的垄断权将被剥夺。专利产品的购买者有权使用和销售专利产品，但不能制造新产品，Bowman却恰恰从事了制造行为。权利穷竭原则适用的基本要件是就“同一物”，由专利种子繁殖的种子独立于原专利种子，故专利权人对出售的原专利种子权利用尽，而对原专利种子所生种子的专利权并未用尽。因为专利种子所生种子（第二代）事实上并未经过销售，无适用首次销售（权利用尽）原则的余地。否则，理论上只需农民购买一次专利种子，通过农民反复留种，便足以颠覆专利制度。⑦
是否适用专利权穷竭，最为核心的是农民留种种植是“制造”抑或“使用”。权利穷竭原则适用的是使用行为，而非制造行为。⑧ 所谓“制造”，系指所有作出专利物品之活动均属之;而“使用”，系指对专利物品加以利用。⑨ 但此种界定对具有自我复制性的种子而言则难以区分。依据专利穷竭原则，农民首次以合法途径购买种子后，能以任何方式使用该种子，而种植是农民最为惯常的“使用”方式，会自然地“制造”出新种子，进而可能构成侵权。种子的自我复制性导致“使用”與“制造”行为重合，制造与使用的区分原则无法界定种子专利权用尽的范围和界限。⑩
种子一般出售给农民种植，而种植就是种子自我复制或繁殖的过程。种植是“制造”抑或“使用”行为，争议很大。有论者认为，制造种子只有大自然才做得到，是大自然启动种子体内的复制功能，使种子自我繁衍出同样的专利基因。农民的种植行为只是生长程序的开始，仅是整个植物生长程序中的一个小步骤，不应被认定为是“制造”行为。{11} 在Bowman v. Monsanto案中，Bowman也辩称，种子具有自我复制能力，其并未控制种子生产，是种子自身而非自己制造了原告的专利种子。法院则认为，种子的确会自我复制，但Bowman人为地控制了整个复制过程，而非被动的观察者。换言之，大豆的自我复制肯定存在，但对“制造”专利大豆起决定性作用的，是Bowman而非大豆自身{12}，且其主观意图明显。其实，即使借助大自然力量的自我繁衍，也不影响“制造”行为的构成。若否认利用生物自我繁衍能力而进行的生产构成专利法上的制造，恐无法有效保护植物品种专利。 其实，“使用”与“制造”的重合并非导致农民购买种子不能种植的悖论。农民以合法途径购买种子后用于种植（第一次利用种子的专利基因），即使“制造”出新的种子，若未再次利用种子专利基因的，如将收获的新种子用于消费或加工成其他产品的，不构成侵权。若再次种植原种子繁殖的种子（第二次利用种子专利基因），即真正“制造”新种子，则构成侵权。《国际植物新品种保护公约》（UPOV）1991年文本第16条规定的“育种者权利用尽”不适用“涉及该品种的进一步繁殖”即印证了这一点。《欧盟生物技术发明保护指令》（EC/98/44）第10条也有类似规定：若购买获专利保护的种子或植物切片，首次用于播种或增殖，不构成专利侵权，但再次利用播种后收获的种子或者繁殖后形成的植物进行进一步繁殖和增殖，则可能侵犯相关的专利权。{13} 由此可得出：农民通过合法渠道购买种子加以种植，是“使用”行为，适用权利穷竭原则，可以免责;如农民留种再种植的，则属于“制造”行为，构成侵权。如此，同样是种植行为，性质却不一样。
因此，植物专利保护下的农民留种会出现如下困境：若适用专利穷竭，农民理论上只需购买一次种子，即可永续种植，使首次销售变为最后一次销售，种子公司的研发投入无法得到回报，进而降低育种研发的激励，影响育种创新，且由于种子自我复制性所导致的“制造”和“使用”重合使得专利权用尽的范围难以界定;但若不适用穷竭原则，则会剥夺历代农民的留种种植习惯，否认农民对保存种质资源所作的贡献。
（二）植物品种权保护下农民留种的困境
在植物品种权保护模式下设有农民留种豁免（saved seed exemption）条款{14}，农民可不经育种权人的许可，留存受保护的品种所生后代种子，并加以种植，但不得出卖给他人用于繁殖。农民留种豁免主要是基于利益平衡的考量，因此农民留种豁免应有一定边界，难点在于边界的确定。
1. 留种主体界定的困境
农民留种的主体显然是农民，何为“农民”，界定即有困难。在欧盟植物品种保护法中，1994年欧洲理事会颁布的《共同体植物新品种保护条例》第14条和1995年7月24日欧共体委员会制定的《关于实施农业豁免的第1768/95号条例》按种植规模将农民分为两类，即“小农”（small farmer）和小农之外的农民。“小农”可使用授权品种留种，并不必支付使用费;小农之外的农民对授权品种留种的，需要缴纳使用费{15}。这种划分可能导致农民根据种植规模选择其身份，特别是在种植规模介于小农和非小农的判断标准之间时，非小农可能会减低种植规模，降低为小农，以便可以享有留种豁免。
《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《植物新品种保护条例》）第10条将农民留种豁免表述为“农民自繁自用”，但没有对“农民”作出限定。为此，有论者认为“农民自繁自用”中的“农民”应限定为“以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户”。{16} 若农民投资组建农场或农业公司，则该农场或农业公司不享有留种免责的权利。但在我国农村土地規模化经营的趋势下，个人或农村承包经营户也有可能承包经营大规模的土地，此时的“农民”是否可以留种，不无疑问。
2. 留种目的认定的困境
根据UPOV 1978年第5条、我国《植物新品种保护条例》第6条规定，未经品种权人许可，不得为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。因此农民留种豁免不得出于商业目的。农民从种植的收获作物中，留种种植，生产粮食用于本人及家庭消费，可认定为非商业目的。{17} 但商业目的和非商业目的的界分存在困难。“商业目的”一词本身具有含糊性，司法适用中的不同解释又进一步增加了其不确定性。{18} 退而言之，农民留种种植授权品种的繁殖材料即使出于非商业目的，但若农民的数量巨大，每个农民都以“非商业目的”为由主张留种豁免，则品种权人无法从后续的种子销售中获利，育种者的研发投入实难得以回报，进而会降低其育种研发的诱因。这可以解释种子企业为何只愿推广杂交水稻，不愿意推广表现优异的常规稻，因为杂交水稻不能留种，而常规稻可以留种且后代不分离，农户用第一年购买的水稻种子进行栽培，收获的水稻可留种用作下一季或来年播种，无需再向种子商购买种子。这直接导致常规稻经营的低效益，科研力量逐渐薄弱。{19}
3. 合理留种数量的判定困境
农民留种能否或豁免，关键在于农民留种数量的合理性。留种豁免旨在满足农民的基本生计和肯认农民对农业遗传资源保护所做的贡献。但超越合理数量的留种种植又会损害品种权人的权益，打破农民与品种权人之间的利益平衡。何为合理的数量，关于此点，美国1995年联邦最高法院在“Asgrow v.Winterboer”一案{20}中认为，“农民豁免条款仅允许农民留存足以再次在自家土地上种植所需的种子数量”，如此解释，才符合农民留种豁免制度的宗旨。本案之后，美国于1994年针对UPOV 1991年公约修正其植物品种保护法（PVPA），禁止农民以繁殖目的销售所留种子，且农民留种自种的数量限于原耕地面积种植同一作物所需种子的数量。
但问题是，“原耕地面积”较大时，农民留种自种亦可能对品种权人的潜在市场造成影响。通常的衡量标准应该是“所留种子越多，侵权的可能性越大”。如何确立一种可操作性的办法判断究竟留种多少才为合理，这确为司法实践中的一个困境。
三、消解农民留种困境的可能途径
通过法律完善、合同约束、技术措施等方式化解农民留种的知识产权困境有一定的作用，但亦有难以克服的弊端：
（一）完善植物品种知识产权保护法律制度
法律的创制是法治发展的客观条件。{21} 植物品种权保护制度有农民留种豁免的规定，为避免农民留种对育种者权利的减损过大，影响育种领域的研发投入，应从主体、目的和数量等方面对农民留种加以限制。如在留种主体方面，应细化“农民”的分类。将农民分为“小农”和“非小农”，“小农”可留种且不需支付费用，“非小农”可适用“法定许可”，可留种，但需支付使用费。在留种目的方面，应限于农民自繁自用，以及少量种子的互换{22}等非商业目的的使用。在留种数量方面，应当根据承包地数量或参照当地平均承包地数量，并根据具体品种可以留存的年限予以确定。{23} 但是由于种子自我复制特性和农业生产开放性的特点，他人极易获取或非法使用，权利主体难以对其享有的品种权实施有效控制，亦难以举证证明农民存在留种行为，无法掌握农民留种种植的范围及因此所获实际利润。因此，即使规定了农民留种豁免的具体条件，仍然面临如何执行的问题。 就植物专利保护制度的完善而言，为维护农民留种传统，可考虑在植物品种专利保护制度中规定农民留种豁免。如欧盟98/44/EC号指令关于农民留种豁免的第11条规定，农民购买专利作物后，专利权人即已授权其再使用其种植收获物进行再繁殖，但仅限于在该农民自己的农地上使用;同时规定农民留种必须遵守《共同体（植物）品种保护条例》（第2100/94号）第14条的规定。{24} 发展中国家曾试图将农民留种豁免纳入有关植物品种专利保护的国际条约中，但因为发达国家的反对，此种努力未能成功。{25} 即便专利法上规定农民留种豁免，为平衡农民与专利权人之间的利益，也如同品种法上的农民留种豁免一样，需要规定其适用条件，这同样会面临如何确定农民留种豁免的边界问题，同时存在是否违反TRIPS第30条{26}规定的疑虑。
（二）借助合同方式
即使知识产权制度在规范层面规定了农民留种豁免，但在执行上存在诸如专利权人或品种权人对农民超越合理范围的留种种植的监控成本高、耗时费力等问题。“在知识产权法律制度出现之前，合同是保护创新成果的主要法律手段。当知识产权法面对新技术带来的法律问题显得捉襟见肘时，权利人为保护其知识财产再次启用合同作为权利保护的手段”。{27} 因此，合同是平衡相关主体权益最为灵活的方式。基于技术发展所导致的知识产权保护困境，可充分借助合同方式平衡权利人、技术使用人与竞争者之间的利益关系。{28} 因此，种子公司往往借助合同方式限制农民留种，要求农民接受专利权人或品种权人事先单方拟定的不得留种自种的限制条款。如此，可避免依侵权行为请求时可能发生的争议，减轻举证责任（以合同作为请求权基础，举证责任要轻），但这涉及限制农民留种条款的效力判断。
在植物品种权的保护模式下，合同一般不得限制农民留种，否则，作为品种权例外的农民留种豁免条款会被完全架空，有悖于植物新品种保护法的立法意旨。{29} 因此，限制农民留种的合同条款可能因违反农民留种豁免条款而无效。但若在法律规定的范围之内或在法律对农民留种豁免尚未细化的情况下，基于平衡育种者和农民之间的利益考虑，品种权人通过合同对农民留种的数量、范围等作合理限制则是允许的。
在植物专利保护模式下，因无农民留种豁免规定，限制农民留种的合同条款的效力判断则较为复杂。在Monsanto v. McFarling一案中，McFarling曾主张要求农民每年必须购买新的抗除草剂种子而不许其留种的约定，是一种违法搭售行为。美国联邦巡回上诉法院（CAFC）认为McFarling在购买种子时并没被要求必须购买Monsanto的种子作为购买目前种子的条件，也没阻碍McFarling购买其他品牌的大豆种子。根据Abbott Labs. V. Brennan一案{30} 的判决，新技术的发明者不因消费者偏好其专利产品而违反反托拉斯法，故认为Monsanto的行为并未违反反托拉斯法。但法院同时亦指出，鉴于专利权人与农民的缔约地位和谈判能力不对等，法院应当主动介入，审查限制条款的合法性。{31} 在Bowman v. Monsanto一案中，Bowman也主張Monsanto禁止种子购买者留种用于再生产的限制既不合理也不合法，但未被采纳。
合同作为一种限制农民留种、平衡育种者与农民之间权益的灵活手段，对其效力的判断，首先依据合同法，这主要涉及格式条款或定型化条款的效力问题。如Monsanto与农民所签合同均为前者事先拟定，鉴于农民并无与种子公司谈判的对等能力，为防止种子公司对农民留种施加的不合理限制，法院对于此种定型化合同有司法审查的必要。{32} 如果依据合同法判定合同无效的，则限制农民留种的条款无效;反之，则需进一步考察该合同限制条款是否构成知识产权滥用或违反反垄断法及相关法律对农民留种豁免的规定，即对限制农民留种条款的有效性审查，除适用合同法认定限制条款的效力外，更应考虑限制条款是否构成权利滥用或反垄断法上的垄断。{33}
由上分析可知，若限制农民留种的合同有效，农民违反合同留种的，则直接追究其违约责任。如此，可避免农民留种侵权与否的判定难题。但无论如何，任何试图通过合同限制农民留种的做法，同样面临着如何对农民再次利用保存种子的收费管理问题。{34} 购买种子的农民数量众多，监督种子的种植情况无疑是一项繁琐的工作，成本之高，耗时之多，无法想象。此外，基于合同相对性原则，种子公司与农民之间所签订合同的效力仅能拘束该农民，而无法约束合同之外的第三人的留种行为。这也是合同手段的局限性。因此，以合同方式规范农民留种亦存在诸多问题，并非化解矛盾的理想方式。
（三）利用技术措施
技术对知识产权保护提出挑战的同时，也成为解决问题的重要手段之一。由于种子的自我复制性，种子一旦售出，育种人实难控制农民留种，且维权成本极高，因此，种子公司一直在寻求超越法律的技术措施保护其种子。20世纪90年代以来，生物技术领域出现的基因利用限制技术（Genetic Use Restriction Technologies，GURTs）即为此种努力的结果。该技术是一种基于生物技术的开关机制{35}，旨在限制对受知识产权保护的遗传材料未经授权的利用。它包括两类：一类为品种层面的基因利用限制技术（Variety-GURTs），又称终止子技术（Terminator Technology），即在种子中插入“终止子”基因，导致种子不育，农民不能留种种植;另一类为特性层面的基因利用限制技术（Trait-GURTs），即对某些特定性状（如营养含量）的表达进行控制，收获的种子可再繁殖，但某些特定性状不能表达。
GURTs作为一种生物机制（biological mechanism）或生物锁（biological lock）能给育种者提供100%的知识产权保护，比合同限制农民留种更为有效，农民无法突破，大大降低了知识产权人的维权成本。但GURTs绕开了知识产权的权利限制，排斥了合理使用和期限限制，如专利权的有效期只有20年，然而技术锁（technology lock）是永久性的。{36}因此，技术措施会导致育种人权利范围的不当扩张，将知识产权制度的利益平衡功能化为乌有。同时，GURTs会剥夺亘古以来农民留种传统，增加农民对供种商的依赖性，阻隔受保护品种的良性基因与传统地方品种的基因融合，降低新品种的当地适应性，进而损害生物多样性和危及粮食安全。正因如此，自1998年3月GURTs首次获批专利以来，就陷入争论漩涡，特别是导致种子不育的GURTs，更是遭到非营利组织、农民团体、原住民团体以及第三世界国家的反对。如印度将其认定为“对公共健康有害”的技术，不予保护。{37} 当然，即使不给予专利保护，育种公司仍可以使用该技术，因此，对GURTs进行后续管制才是重点。 总之，通过技术措施控制农民留种，在一定程度上有利于消除育种者的不安全感，减少其维权成本，但它只考虑了如何防止侵权，却忽略了农民权益和公共利益，这会导致新的利益失衡。因此，以技术措施限制农民留种亦非理想解决方案。
四、化解农民留种困境的理想解决方案
上述三种化解农民留种知识产权困境的方式可归纳为法律、合同与技术。这三种方式在平衡农民与育种者之间的利益均具有一定的作用，但也有不可克服的弊端。例如，法律难以控制农民超越合理范围的自行留种，且权利人维权难、成本高;合同手段面临如何监督农民留种的违约问题，亦无法约束合同之外的第三人;技术措施会导致知识产权保护的不当扩大，且会危及粮食安全和生物多样性。因此，可考虑弱产权的保护思路，引入责任规则，借鉴版权法对数字作品（同具自我复制性）版权保护的方法，寻求一种既保障农民留种，又尊重育种者的知识产权;既能减少农民留种的诉讼风险，又能减少种子公司维权成本的理想解决方案。
（一）确立弱产权保护思路
卡拉布雷西和梅拉德在科斯交易成本理论的基础上，于1972年提出了财产规则、责任规则与不可让与性三种产权保护规则。{38} 与禁止或限制权利转让或许可的不可让与性规则（如禁止酒馆卖酒给未成年人）不同，财产规则和责任规则之下的权利具有可让与性，但权利交易方式不同。财产规则之下的权利让与以特定权利主体的事先同意为前提，遵循自愿原则。未经权利主体同意而实施受保护权利的，构成侵权，这是一种强产权保护的思路。而责任规则之下的权利让与不以特定权利主体的事先同意为前提，是一种非自愿的“交易”。他人未经权利主体同意而实施受保护的权利不构成侵权，但事后应向权利主体支付相关费用。相较财产规则，责任规则下的权利主体拥有的不是一项完整的无限权利，而是可以被他人以法定补偿强行剥夺的有限权利。{39} 这是一种弱产权保护的思路。
农民留种豁免是植物品种知识产权保护的例外。由前面的分析可知，此种豁免例外不是基于权利穷竭原则，而是基于利益平衡考虑的合理使用。在解决种子公司与农民之间因留种这种合理使用行为而产生的纠纷时，往往面临着如何公平确定合理使用的边界以平衡育种者和农民之间利益的困境。选择何种权利保护规则解决合理使用的难题更为有效，一般言之，当交易成本较低时，财产规则优于责任规则;当交易成本相对较高时，则与此相反。{40} 美国版权法学者费舍尔（William M.Fisher）在分析版权的交易规则时，通过比较责任规则和财产规则的实际效果，得出采用责任规则解决版权中私人复制合理使用的困境更为有效和合理。{41} 品种权或专利权保护下的农民留种合理使用与此相似，种子与作品的使用者数量众多且分散，控制作品或种子的复制成本高。因此，可以遵循弱产权保护的思路，采取责任规则解决农民留种与知识产权保护之间的矛盾。
采用责任规则解决农民留种的困境具有如下优点：其一，降低农民留种许可的交易成本。在责任规则之下，农民即使超越合理范围的留种，也无需事先与专利权人或品种权人进行许可谈判，权利人也无需一一与欲留种种植的农民签订授权许可合同。而且，责任规则下的定价往往由第三方权威强制定价{42}，这也可节省定价谈判成本，并防止种子公司利用其优势地位进行不合理定价，保证定价的公平性。其二，节约育种者的维权成本。责任规则在承认育种者知识产权的前提下，允许农民不经许可留种种植（即使超越合理范围），育种者毋需对数量众多的农民提起侵权之诉，事后向农民收取使用费即可，而使用费的收费可通过专门的组织——种子知识产权集体管理组织实现。其三，节约司法资源。基于种子的自我复制性，法院在认定农民留种是否构成侵权时，往往面临权利穷竭原则的适用、制造与使用的区分、合理使用的判定等难题，这也是众多涉及农民留种纠纷的案件经过多级法院审理才能解决的原因。{43} 适用责任规则，则可以绕开这些难题，节约有限的司法资源。其四，有利于良种推广，增加育种者收益。责任规则下农民留种不会担心侵权诉讼的風险，也无需经过耗时费力的种子授权许可谈判过程，这可扩大种子使用范围，加速种子推广速度，进而增加育种者的经济收益。总之，以责任规则这种弱产权保护思路解决农民留种豁免的困境，更符合公共效用、更能节约交易成本、更容易实现各方的利益平衡。
（二）构建补偿金制度
因应现代复制技术的运用而产生的补偿金制度实际上是责任规则的具体运用。旨在解决版权人利益和私人复制之间的矛盾。其基本内涵是版权人不得以其享有的版权阻止他人为个人使用目的的复制，但可以获得经济补偿。补偿金是在复制权和个人使用权的基础上重新配置权利，是在利益平衡后的再平衡，使权利人和使用人都得到更公正的对待。{44} 该制度用于解决农民与育种者之间的利益冲突非常契合。种子具有自我复制性，农民留种相当于版权法下的私人复制，农民的分散性和田间种植的开放性所导致的不可控性也与版权法下的私人复制具有相似之处，众多农民的自行留种种植很容易损害育种者权益，育种者寻求维权的成本也极高。因此，不论是从补偿育种者的损失、降低其维权成本，还是从保障农民留种权、避免农民可能遭受的诉讼风险而言，补偿金制度是一种可行的解决方案。
补偿金制度针对的是农民留种种植行为，如果农民是从品种权（专利权）人或授权被许可者手中首次购买种子种植获得的收获物出售的，则无需支付补偿金，因为农民已为购买种子付费，不存在留种种植。如果农民留种种植所得收获物，用于自己消费而不用于销售的，符合“自繁自用”的，属于合理使用，不需要支付补偿费。但农民出售留种种植所得的收获物，则要从销售价格中提取一定比例的价金作为补偿金返还给育种者。判定销售的收获物是通过合法购买的种子种植所得，还是留种种植所得，可以由购买种子的凭证加以证明。补偿金（对农民而言是使用费）的收取标准通常要低于正常收费标准，一般是相同品种许可用于生产繁殖材料的通常补偿金的50%。{45} 其具体数额，通常由育种者组织与农民组织通过协议达成，协商不成的，适用法律规定的标准。如在德国，种子收费标准主要由德国植物育种者协会通过与农会（German Farmers’ Union）签订协议确定。若未订立协议，或者协议不适用，则适用欧共体委员会制定的《关于实施农业豁免的第1768/95号条例》第5条（2）规定的收费标准。{46} 至于如何将补偿金返还给育种者，这是一个技术处理问题，可通过“种子知识产权集体管理组织”加以实现。 （三）创建种子知识产权集体管理组织
补偿金如何收取并分配给权利人，这是实施补偿金制度的关键环节。可借鉴版权集体管理组织的做法，成立一个专门组织即种子知识产权集体管理组织实现此种功能。该组织经权利人授权后能以自己的名义向留种农民收取补偿金，并依据一定标准和程序将补偿金支付给权利人。在德国，实施留种收费的组织是种子托管有限责任公司（STV）{47}，它集中管理所有许可证协议，为育种者和专利权人收取并分配自留种子费用。{48} 在英国和捷克则分别是英国植物育种者协会（BSPB）、品种所有者合作社。尽管这些组织的名称各异，但从运作机制和所具功能来看，其实质就是种子知识产权集体管理组织。
种子知识产权集体管理组织如何合理收取并科学分配补偿金，关键在于建立一个有效的信息提供机制。在补偿金的收取方面，农民留种信息是收取补偿金的主要依据。农民最清楚其留种的实际情况，因此农民是留种信息提供的主要义务人。{49} 收集信息可采取留种申报或调查问卷的方式。此外种子加工商往往掌握农民留种数量，通过核对加工商和农民各自提交的信息，可确认农民提供数据的真实性，亦能降低农民提供不实信息的几率。{50} 为了保障信息提供义务人提供信息的效率与质量，可通过派人审计监督等方式核实种子生产经销商生产与销售的种子数量及农民自留种的数量{51}，并通过追究法律责任的方式加以保证。{52}
在补偿金的分配方面，植物品种知识产权的权利信息是补偿金科学分配给相关权利人的重要依据。应由政府自己或委托其他组织建立植物新品种保护信息管理系統，将植物新品种授权、权利归属、许可或转让、效力状态、种植区域等信息数字化并公开。种子知识产权集体管理组织根据此类信息，然后结合农民留种种植信息，将补偿金分配给相关权利人。
五、结论
从全球看，植物品种的知识产权保护是一种不可逆转的趋势，农民按照传统习惯自行留种也有正当理由和现实需要。基于种子的自我复制性，知识产权保护下的农民留种面临着权利穷竭原则的适用、合理留种边界的确认等困境。通过修改完善植物品种知识产权法律制度、借助技术授权合同以及通过基因利用限制技术可在一定程度上协调知识产权保护与农民留种之间的利益冲突。但法律手段、合同方式、技术措施各有弊端，并非最终化解农民留种知识产权困境的理想方案。保障育种者的合理回报，鼓励育种研发，减少或消除农民留种的制度障碍，保障粮食安全，这应该是植物品种知识产权保护的宗旨所在。通过确立弱产权化的保护思路，引入责任规则、建立补偿金制度和种子知识产权集体管理组织等解决农民留种的知识产权困境，实为一种合理可行的方案。至于农民因支付补偿金或使用费可能增加的负担，可藉由国家良种补贴等方式解决。总之，“弱产权化”的解决思路在保护农民留种传统、扩大农民获取种子的渠道、避免知识产权侵权风险的同时，也保护了育种者的知识产权，降低了育种者的维权成本。这应该是未来植物品种知识产权保护的方向。
注释：
① R. MT. Iwasaka， From Chakrabarty to Chimeras： the Growing Need for Evolutionary Biology in Patent Law， Yale Law Journal， 2000， （6）.
② 通过法院诉讼解决纷争的案例可能并不多，但实际纠纷很多。为避免诉讼成本，很多纠纷以和解方式解决。此类纠纷不仅有种子公司起诉农民，也有农民主张种子公司滥用专利权，违反反垄断法。参见谢铭洋等：《植物品种专利的侵权事件与案件解析》，《专利法保护植物品种之法制趋势研讨会论文集》2002年12月。
③ J. N. Sheff， Self-Replicating Technologies， Stanily Technnology， Law Review， 2013， 16（2）.
④ 根据《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第27条3（b）项规定，成员应当以专利或有效的专门制度或者两种制度的结合，对植物新品种提供有效的法律保护。TRIPS并未明确何为有效的“专门制度”，但普遍认为，《国际植物新品种保护公约》（UPOV）规定的品种权就是该条款所要求的专门制度。
⑤ Monsanto Co. v. McFarling， 302 F.3d 1291， 198-1299 （Fed. Cir. 2002）.
⑥ Supreme Court of the United States No.11-796（2013）.
⑦ 程宇光：《美国法中农民留种行为与知识产权的冲突与协调》，《环球法律评论》2010年第3期。
⑧ 根据我国《专利法》第11条第1款规定，专利权的内容包括制造、使用、许诺销售、销售及进口。第69条第1款规定：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。”由此可知，使用、许诺销售、销售、进口适用专利权穷竭原则，而制造则不能。本文只论及专利使用权穷竭的问题。
⑨ 参见谢铭洋：《智慧财产权之基础理论》，翰芦图书出版有限公司2004年版，第233—234页。
⑩ Z. Loney， Bowman’s Beanstalk： Patent Exhaustion in Self-Replicating Technologies， Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law， 2013， （4）.
{11} N. A. Busch， Jack and Beanstalk： Property Rights in Genetically Modified Plants， Minnesoata Intellectual Pr-operry Review， 2002， （1）. {12} Bowman v. Monsanto Co.， 133 S.Ct.1761（2013）.
{13} 参见李菊丹：《国际植物新品种保护制度研究》，浙江大学出版社2011年版，第234页。
{14} 如UPOV（1978）第5条，我国《植物新品种保护条例》第10条等。
{15} 李秀丽：《欧盟植物品种保护法对“农民特权”的限制及其启示》，《甘肃社会科学》2011年第1期。
{16}{23} 参见隋文香：《农民自繁自用授权品种繁殖材料行为探讨》，《中国集体经济》2012年第2期。
{17} 参见邓华、胡延杰：《国际植物新品种保护联盟（UPOV）解释类文件汇编》，中国林业出版社2016年版，第86页。
{18} 这可从版权侵权的商业性判断中得到印证：在索尼案中，多数派法官的代表斯蒂文斯（Stevens）认为“商业性等同于营利，而少数派法官的代表布莱克曼（Blackman）则认为，与商业活动对应的是慈善性活动。“商业性”是为自身利益而进行的活动。在哈波案中，奥康娜（O. Conner）大法官将“商业性”界定更加宽泛：区分商业性与非商业性的关键不在于使用者营利与否，而在于是否通过使用行为获得利益而未支付给版权人适当的补偿。参见张今：《版权中的私人复制问题研究》，中国政法大学出版社2009年版，第156—157页。
{19} 参见吴泽鹏：《企业不愿意推广 常规稻遇冷》，《每日经济新闻》2015年4月30日。
{20} Asgrow v. Winterboer， 513 U.S. 179， 33 USPQ 2d， 1430（1995）.
{21} 参见李涛：《改革开放以来我国法律制度的价值理念嬗变与时代面向》，《甘肃社会科学》2020年第4期。
{22} 我国《种子法》第37条规定，农民个人自繁、自用的常规种子有剩余的，可以在当地集贸市场上出售、串換，不需要办理种子生产经营许可证。
{24} 该《条例》规定了农民留种的适用对象，即只适用于饲料、谷物、马铃薯、油料和纤维植物等四大类农业植物中的21个植物种类，不适用园艺、观赏性或其他植物种类。参见李秀丽：《植物品种法律保护制度国际比较》，知识产权出版社2014年版，第144—145页。
{25} D. G. Scalise， D. Nugent， International Intellectual Property Protections for Living Matter： Biotechnology， Multinational Conventions and the Exception for Agriculture， Case Western Reserve Journalof International Law， 1995， Wi-nter（83）.
{26} TRIPS协议第30条规定：“在顾及第三方正当利益的前提下，成员可对所授予的专有权规定有限的例外，只要该例外并未与专利的正常利用不合理地冲突，也并未不合理地损害专利所有人的正当利益。”
{27} 参见梁志文：《论知识产权法的合同限制》，《国家检察官学院学报》2008年第5期。
{28} 参见王淑君：《自我复制技术语境下专利权用尽原则的困境及消解——以鲍曼诉孟山都案为视角》，《学术界》2014年第8期。
{29} S. D. Sterkin， Challenging Adhesion Contracts In California： A Consumer’s Guide， Golden Gate University Law Review， 2004， 34（1-3）.
{30} 952 F.2d 1346， 1354， 21 U.S.P. Q.2D （BNA） 1192， 1199 （Fed. Cir. 1991）.
{31} Monsanto v. Mcfarling， 302F. 3d 1291， 1300-07（Fed1Cir. 2002）1.
{32} 谢铭洋：《契约自由原则在智慧财产权授权契约中之运用及其限制》，《台大法学论丛》1993年第1期。
{33} 参见董美根：《论专利产品销售所附条件的法律效力》，《华东政法大学学报》2009年第3期。
{34}{45} 参见李菊丹：《农民留种权利保护比较研究》，《知识产权》2013年第7期。
{35} 柏振忠、王红玲：《基因利用限制技术的潜在影响及其在中国的适用性分析》，《中国科技论坛》2011年第4期。
{36} D. Lim， Self-Replicating Technologies and the Challenge for the Patent and Antitrust Laws， Cardozo Arts & Entertainment Law Journal， 2013， （32）.
{37} S. M. Ohlgart， The Terminator Gene： Intellectual Property Rights vs， The Farmers’Common Law Right to Save Seed， Drake Journal of Agricultural Law， 2002， 473（Summer）.
{38} 参见[美]卡拉布雷西、梅拉德：《财产规则、责任规则与不可让与性：一个权威的视角》，明辉译，《哈佛法律评论·侵权法学精粹》，法律出版社2005年版，第285页。
{39}{42} 参见凌斌：《法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构》，《中国法学》2012年第6期。
{40} 参见魏建、宋微：《财产规则与责任规则的选择——产权保护理论的法经济学进展》，《中国政法大学学报》2008年第5期。
{41}{44} 参见张今：《版权中的私人复制问题研究》，中国政法大学出版社2009年版，第257、240页。
{43} 如Asgrow v. Winterboer案、Monsanto v. Mcfarling案、Bowman v.Monsanto Co.案等。
{46} 该规定的具体内容为：“应当合理低于（sensibly lower）在同一地区就同一品种许可用于生产繁殖材料的官方认定的最低类别的使用费。”
{47} Dirk Otten：《种子托管有限责任公司——种子经营管理服务》，《中德植物新品种保护研讨会论文集》2009年10月。
{48} 张彩霞、周衍平：《德国植物新品种保护制度实施框架、特点及启示》，《世界林业研究》2013年第1期。
{49}{50} 参见李秀丽、罗英、宫庆波：《欧盟及其部分成员国农民留种收费问题研究》，《中国种业》2016年第9期。
{51} 参见喻名科：《英国植物品种保护与种子公司》，《作物研究》2000年第1期。
{52} 《英国育种者权利（农民留种）（指定信息）条例》（1998）第10条规定，无正当理由，故意不提供信息、拒绝提供信息或故意或疏忽提供虚假信息者构成犯罪。
作者简介：万志前，华中农业大学文法学院副教授，湖北武汉，430070。
（责任编辑 李 涛）
关键词：农民留种;权利穷竭;弱产权;责任规则
项目基金：国家社会科学基金一般项目“植物新品种知识产权保护困境与制度创新研究”（16BFX168）
中图分类号：D971.2 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2020）11-0119-08
一、问题的提出
农民留种是指农民有意或无意留存自己农地上生长的作物种子，用于日后种植或与他人交易的行为。① 在传统农业生产模式下，作为长期沿袭的农业种植习惯和农作物改良方式，农民留存、使用、销售种子不涉及知识产权侵权问题。但随着生物育种技术的发展，美、欧等发达国家不断扩张育种人的知识产权，农民留种行为的空间有限缩的趋势，日益受到法律、合同和技术措施的限制，并导致农民与种子公司的纠纷频发。② 因此，如何平衡品种权人或专利权人与农民之间的利益关系，避免相关纠纷的产生，是个亟需解决的问题。国内外有关本论题的研究主要有植物品种知识产权保护下农民留种权（农民特权）的保护与适用;农民留种与知识产权的冲突与协调;农民留种是否适用于权利穷竭原则等。这些研究在认可农民留种的正当性并提出平衡相关主体利益对策的同时，又面临基于种子的自我复制（Self-Replicating）性③所导致的问题，解决问题不具彻底性。本文将以现有研究为基础，结合域外典型司法判例和立法，从知识产权的视角分析农民留种的困境，厘清争议所在，并借鉴数字作品版权保护的思路，提出消解困境的方案。
二、农民留种的知识产权困境
植物新品种知识产权保护主要有专利制度或专门制度（品种权制度）两种模式④。在专利保护制度下，无农民留种豁免的规定，是否适用专利权用尽原则是判断农民留种侵权与否的关键。在品种权保护制度下，设有农民留种豁免条款，确定农民留种的边界，平衡农民与育种者之间的利益是关键。
（一）专利保护下农民留种的困境
在植物品种专利保护模式下，一般无农民留种豁免的规定。种子公司起诉农民留种侵权时，农民往往以专利权穷竭原则或首次销售原则抗辩。根据该原则，当农民通过合法渠道购买专利种子后，该种子上的专利权耗尽，种子归买受人农民所有并由其自由处分和支配，专利权人不得再行主张权利。该原则旨在实现专利权人的权益与购买者使用权之间的平衡。
美国法院在农民留种是否构成侵权这一问题上，没有支持农民提出的权利穷竭原则的抗辩事由。在Monsanto v. McFarling案⑤的上诉审中，McFarling曾主张限制留种的合同违反权利穷竭原则，认为Monsanto将专利种子卖出后，其对专利种子的独占权已耗尽，买受人不再受技术授权合同的限制。美国联邦巡回上诉法院（CAFC）则认为，由于买方购买的只是原种子，原种子买卖合同并未授权制造新的种子，新种子并非由专利权人所出售，故无法适用首次销售原则。在Bowman v. Monsanto一案⑥中，Bowman引用“专利权穷竭原则”为其辩护，美国联邦最高法院亦未予采纳，认为穷竭原则所适用的对象是从合法渠道购买的特定专利产品本身，而不能延伸至新产品，否则专利法赋予发明者的垄断权将被剥夺。专利产品的购买者有权使用和销售专利产品，但不能制造新产品，Bowman却恰恰从事了制造行为。权利穷竭原则适用的基本要件是就“同一物”，由专利种子繁殖的种子独立于原专利种子，故专利权人对出售的原专利种子权利用尽，而对原专利种子所生种子的专利权并未用尽。因为专利种子所生种子（第二代）事实上并未经过销售，无适用首次销售（权利用尽）原则的余地。否则，理论上只需农民购买一次专利种子，通过农民反复留种，便足以颠覆专利制度。⑦
是否适用专利权穷竭，最为核心的是农民留种种植是“制造”抑或“使用”。权利穷竭原则适用的是使用行为，而非制造行为。⑧ 所谓“制造”，系指所有作出专利物品之活动均属之;而“使用”，系指对专利物品加以利用。⑨ 但此种界定对具有自我复制性的种子而言则难以区分。依据专利穷竭原则，农民首次以合法途径购买种子后，能以任何方式使用该种子，而种植是农民最为惯常的“使用”方式，会自然地“制造”出新种子，进而可能构成侵权。种子的自我复制性导致“使用”與“制造”行为重合，制造与使用的区分原则无法界定种子专利权用尽的范围和界限。⑩
种子一般出售给农民种植，而种植就是种子自我复制或繁殖的过程。种植是“制造”抑或“使用”行为，争议很大。有论者认为，制造种子只有大自然才做得到，是大自然启动种子体内的复制功能，使种子自我繁衍出同样的专利基因。农民的种植行为只是生长程序的开始，仅是整个植物生长程序中的一个小步骤，不应被认定为是“制造”行为。{11} 在Bowman v. Monsanto案中，Bowman也辩称，种子具有自我复制能力，其并未控制种子生产，是种子自身而非自己制造了原告的专利种子。法院则认为，种子的确会自我复制，但Bowman人为地控制了整个复制过程，而非被动的观察者。换言之，大豆的自我复制肯定存在，但对“制造”专利大豆起决定性作用的，是Bowman而非大豆自身{12}，且其主观意图明显。其实，即使借助大自然力量的自我繁衍，也不影响“制造”行为的构成。若否认利用生物自我繁衍能力而进行的生产构成专利法上的制造，恐无法有效保护植物品种专利。 其实，“使用”与“制造”的重合并非导致农民购买种子不能种植的悖论。农民以合法途径购买种子后用于种植（第一次利用种子的专利基因），即使“制造”出新的种子，若未再次利用种子专利基因的，如将收获的新种子用于消费或加工成其他产品的，不构成侵权。若再次种植原种子繁殖的种子（第二次利用种子专利基因），即真正“制造”新种子，则构成侵权。《国际植物新品种保护公约》（UPOV）1991年文本第16条规定的“育种者权利用尽”不适用“涉及该品种的进一步繁殖”即印证了这一点。《欧盟生物技术发明保护指令》（EC/98/44）第10条也有类似规定：若购买获专利保护的种子或植物切片，首次用于播种或增殖，不构成专利侵权，但再次利用播种后收获的种子或者繁殖后形成的植物进行进一步繁殖和增殖，则可能侵犯相关的专利权。{13} 由此可得出：农民通过合法渠道购买种子加以种植，是“使用”行为，适用权利穷竭原则，可以免责;如农民留种再种植的，则属于“制造”行为，构成侵权。如此，同样是种植行为，性质却不一样。
因此，植物专利保护下的农民留种会出现如下困境：若适用专利穷竭，农民理论上只需购买一次种子，即可永续种植，使首次销售变为最后一次销售，种子公司的研发投入无法得到回报，进而降低育种研发的激励，影响育种创新，且由于种子自我复制性所导致的“制造”和“使用”重合使得专利权用尽的范围难以界定;但若不适用穷竭原则，则会剥夺历代农民的留种种植习惯，否认农民对保存种质资源所作的贡献。
（二）植物品种权保护下农民留种的困境
在植物品种权保护模式下设有农民留种豁免（saved seed exemption）条款{14}，农民可不经育种权人的许可，留存受保护的品种所生后代种子，并加以种植，但不得出卖给他人用于繁殖。农民留种豁免主要是基于利益平衡的考量，因此农民留种豁免应有一定边界，难点在于边界的确定。
1. 留种主体界定的困境
农民留种的主体显然是农民，何为“农民”，界定即有困难。在欧盟植物品种保护法中，1994年欧洲理事会颁布的《共同体植物新品种保护条例》第14条和1995年7月24日欧共体委员会制定的《关于实施农业豁免的第1768/95号条例》按种植规模将农民分为两类，即“小农”（small farmer）和小农之外的农民。“小农”可使用授权品种留种，并不必支付使用费;小农之外的农民对授权品种留种的，需要缴纳使用费{15}。这种划分可能导致农民根据种植规模选择其身份，特别是在种植规模介于小农和非小农的判断标准之间时，非小农可能会减低种植规模，降低为小农，以便可以享有留种豁免。
《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《植物新品种保护条例》）第10条将农民留种豁免表述为“农民自繁自用”，但没有对“农民”作出限定。为此，有论者认为“农民自繁自用”中的“农民”应限定为“以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户”。{16} 若农民投资组建农场或农业公司，则该农场或农业公司不享有留种免责的权利。但在我国农村土地規模化经营的趋势下，个人或农村承包经营户也有可能承包经营大规模的土地，此时的“农民”是否可以留种，不无疑问。
2. 留种目的认定的困境
根据UPOV 1978年第5条、我国《植物新品种保护条例》第6条规定，未经品种权人许可，不得为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。因此农民留种豁免不得出于商业目的。农民从种植的收获作物中，留种种植，生产粮食用于本人及家庭消费，可认定为非商业目的。{17} 但商业目的和非商业目的的界分存在困难。“商业目的”一词本身具有含糊性，司法适用中的不同解释又进一步增加了其不确定性。{18} 退而言之，农民留种种植授权品种的繁殖材料即使出于非商业目的，但若农民的数量巨大，每个农民都以“非商业目的”为由主张留种豁免，则品种权人无法从后续的种子销售中获利，育种者的研发投入实难得以回报，进而会降低其育种研发的诱因。这可以解释种子企业为何只愿推广杂交水稻，不愿意推广表现优异的常规稻，因为杂交水稻不能留种，而常规稻可以留种且后代不分离，农户用第一年购买的水稻种子进行栽培，收获的水稻可留种用作下一季或来年播种，无需再向种子商购买种子。这直接导致常规稻经营的低效益，科研力量逐渐薄弱。{19}
3. 合理留种数量的判定困境
农民留种能否或豁免，关键在于农民留种数量的合理性。留种豁免旨在满足农民的基本生计和肯认农民对农业遗传资源保护所做的贡献。但超越合理数量的留种种植又会损害品种权人的权益，打破农民与品种权人之间的利益平衡。何为合理的数量，关于此点，美国1995年联邦最高法院在“Asgrow v.Winterboer”一案{20}中认为，“农民豁免条款仅允许农民留存足以再次在自家土地上种植所需的种子数量”，如此解释，才符合农民留种豁免制度的宗旨。本案之后，美国于1994年针对UPOV 1991年公约修正其植物品种保护法（PVPA），禁止农民以繁殖目的销售所留种子，且农民留种自种的数量限于原耕地面积种植同一作物所需种子的数量。
但问题是，“原耕地面积”较大时，农民留种自种亦可能对品种权人的潜在市场造成影响。通常的衡量标准应该是“所留种子越多，侵权的可能性越大”。如何确立一种可操作性的办法判断究竟留种多少才为合理，这确为司法实践中的一个困境。
三、消解农民留种困境的可能途径
通过法律完善、合同约束、技术措施等方式化解农民留种的知识产权困境有一定的作用，但亦有难以克服的弊端：
（一）完善植物品种知识产权保护法律制度
法律的创制是法治发展的客观条件。{21} 植物品种权保护制度有农民留种豁免的规定，为避免农民留种对育种者权利的减损过大，影响育种领域的研发投入，应从主体、目的和数量等方面对农民留种加以限制。如在留种主体方面，应细化“农民”的分类。将农民分为“小农”和“非小农”，“小农”可留种且不需支付费用，“非小农”可适用“法定许可”，可留种，但需支付使用费。在留种目的方面，应限于农民自繁自用，以及少量种子的互换{22}等非商业目的的使用。在留种数量方面，应当根据承包地数量或参照当地平均承包地数量，并根据具体品种可以留存的年限予以确定。{23} 但是由于种子自我复制特性和农业生产开放性的特点，他人极易获取或非法使用，权利主体难以对其享有的品种权实施有效控制，亦难以举证证明农民存在留种行为，无法掌握农民留种种植的范围及因此所获实际利润。因此，即使规定了农民留种豁免的具体条件，仍然面临如何执行的问题。 就植物专利保护制度的完善而言，为维护农民留种传统，可考虑在植物品种专利保护制度中规定农民留种豁免。如欧盟98/44/EC号指令关于农民留种豁免的第11条规定，农民购买专利作物后，专利权人即已授权其再使用其种植收获物进行再繁殖，但仅限于在该农民自己的农地上使用;同时规定农民留种必须遵守《共同体（植物）品种保护条例》（第2100/94号）第14条的规定。{24} 发展中国家曾试图将农民留种豁免纳入有关植物品种专利保护的国际条约中，但因为发达国家的反对，此种努力未能成功。{25} 即便专利法上规定农民留种豁免，为平衡农民与专利权人之间的利益，也如同品种法上的农民留种豁免一样，需要规定其适用条件，这同样会面临如何确定农民留种豁免的边界问题，同时存在是否违反TRIPS第30条{26}规定的疑虑。
（二）借助合同方式
即使知识产权制度在规范层面规定了农民留种豁免，但在执行上存在诸如专利权人或品种权人对农民超越合理范围的留种种植的监控成本高、耗时费力等问题。“在知识产权法律制度出现之前，合同是保护创新成果的主要法律手段。当知识产权法面对新技术带来的法律问题显得捉襟见肘时，权利人为保护其知识财产再次启用合同作为权利保护的手段”。{27} 因此，合同是平衡相关主体权益最为灵活的方式。基于技术发展所导致的知识产权保护困境，可充分借助合同方式平衡权利人、技术使用人与竞争者之间的利益关系。{28} 因此，种子公司往往借助合同方式限制农民留种，要求农民接受专利权人或品种权人事先单方拟定的不得留种自种的限制条款。如此，可避免依侵权行为请求时可能发生的争议，减轻举证责任（以合同作为请求权基础，举证责任要轻），但这涉及限制农民留种条款的效力判断。
在植物品种权的保护模式下，合同一般不得限制农民留种，否则，作为品种权例外的农民留种豁免条款会被完全架空，有悖于植物新品种保护法的立法意旨。{29} 因此，限制农民留种的合同条款可能因违反农民留种豁免条款而无效。但若在法律规定的范围之内或在法律对农民留种豁免尚未细化的情况下，基于平衡育种者和农民之间的利益考虑，品种权人通过合同对农民留种的数量、范围等作合理限制则是允许的。
在植物专利保护模式下，因无农民留种豁免规定，限制农民留种的合同条款的效力判断则较为复杂。在Monsanto v. McFarling一案中，McFarling曾主张要求农民每年必须购买新的抗除草剂种子而不许其留种的约定，是一种违法搭售行为。美国联邦巡回上诉法院（CAFC）认为McFarling在购买种子时并没被要求必须购买Monsanto的种子作为购买目前种子的条件，也没阻碍McFarling购买其他品牌的大豆种子。根据Abbott Labs. V. Brennan一案{30} 的判决，新技术的发明者不因消费者偏好其专利产品而违反反托拉斯法，故认为Monsanto的行为并未违反反托拉斯法。但法院同时亦指出，鉴于专利权人与农民的缔约地位和谈判能力不对等，法院应当主动介入，审查限制条款的合法性。{31} 在Bowman v. Monsanto一案中，Bowman也主張Monsanto禁止种子购买者留种用于再生产的限制既不合理也不合法，但未被采纳。
合同作为一种限制农民留种、平衡育种者与农民之间权益的灵活手段，对其效力的判断，首先依据合同法，这主要涉及格式条款或定型化条款的效力问题。如Monsanto与农民所签合同均为前者事先拟定，鉴于农民并无与种子公司谈判的对等能力，为防止种子公司对农民留种施加的不合理限制，法院对于此种定型化合同有司法审查的必要。{32} 如果依据合同法判定合同无效的，则限制农民留种的条款无效;反之，则需进一步考察该合同限制条款是否构成知识产权滥用或违反反垄断法及相关法律对农民留种豁免的规定，即对限制农民留种条款的有效性审查，除适用合同法认定限制条款的效力外，更应考虑限制条款是否构成权利滥用或反垄断法上的垄断。{33}
由上分析可知，若限制农民留种的合同有效，农民违反合同留种的，则直接追究其违约责任。如此，可避免农民留种侵权与否的判定难题。但无论如何，任何试图通过合同限制农民留种的做法，同样面临着如何对农民再次利用保存种子的收费管理问题。{34} 购买种子的农民数量众多，监督种子的种植情况无疑是一项繁琐的工作，成本之高，耗时之多，无法想象。此外，基于合同相对性原则，种子公司与农民之间所签订合同的效力仅能拘束该农民，而无法约束合同之外的第三人的留种行为。这也是合同手段的局限性。因此，以合同方式规范农民留种亦存在诸多问题，并非化解矛盾的理想方式。
（三）利用技术措施
技术对知识产权保护提出挑战的同时，也成为解决问题的重要手段之一。由于种子的自我复制性，种子一旦售出，育种人实难控制农民留种，且维权成本极高，因此，种子公司一直在寻求超越法律的技术措施保护其种子。20世纪90年代以来，生物技术领域出现的基因利用限制技术（Genetic Use Restriction Technologies，GURTs）即为此种努力的结果。该技术是一种基于生物技术的开关机制{35}，旨在限制对受知识产权保护的遗传材料未经授权的利用。它包括两类：一类为品种层面的基因利用限制技术（Variety-GURTs），又称终止子技术（Terminator Technology），即在种子中插入“终止子”基因，导致种子不育，农民不能留种种植;另一类为特性层面的基因利用限制技术（Trait-GURTs），即对某些特定性状（如营养含量）的表达进行控制，收获的种子可再繁殖，但某些特定性状不能表达。
GURTs作为一种生物机制（biological mechanism）或生物锁（biological lock）能给育种者提供100%的知识产权保护，比合同限制农民留种更为有效，农民无法突破，大大降低了知识产权人的维权成本。但GURTs绕开了知识产权的权利限制，排斥了合理使用和期限限制，如专利权的有效期只有20年，然而技术锁（technology lock）是永久性的。{36}因此，技术措施会导致育种人权利范围的不当扩张，将知识产权制度的利益平衡功能化为乌有。同时，GURTs会剥夺亘古以来农民留种传统，增加农民对供种商的依赖性，阻隔受保护品种的良性基因与传统地方品种的基因融合，降低新品种的当地适应性，进而损害生物多样性和危及粮食安全。正因如此，自1998年3月GURTs首次获批专利以来，就陷入争论漩涡，特别是导致种子不育的GURTs，更是遭到非营利组织、农民团体、原住民团体以及第三世界国家的反对。如印度将其认定为“对公共健康有害”的技术，不予保护。{37} 当然，即使不给予专利保护，育种公司仍可以使用该技术，因此，对GURTs进行后续管制才是重点。 总之，通过技术措施控制农民留种，在一定程度上有利于消除育种者的不安全感，减少其维权成本，但它只考虑了如何防止侵权，却忽略了农民权益和公共利益，这会导致新的利益失衡。因此，以技术措施限制农民留种亦非理想解决方案。
四、化解农民留种困境的理想解决方案
上述三种化解农民留种知识产权困境的方式可归纳为法律、合同与技术。这三种方式在平衡农民与育种者之间的利益均具有一定的作用，但也有不可克服的弊端。例如，法律难以控制农民超越合理范围的自行留种，且权利人维权难、成本高;合同手段面临如何监督农民留种的违约问题，亦无法约束合同之外的第三人;技术措施会导致知识产权保护的不当扩大，且会危及粮食安全和生物多样性。因此，可考虑弱产权的保护思路，引入责任规则，借鉴版权法对数字作品（同具自我复制性）版权保护的方法，寻求一种既保障农民留种，又尊重育种者的知识产权;既能减少农民留种的诉讼风险，又能减少种子公司维权成本的理想解决方案。
（一）确立弱产权保护思路
卡拉布雷西和梅拉德在科斯交易成本理论的基础上，于1972年提出了财产规则、责任规则与不可让与性三种产权保护规则。{38} 与禁止或限制权利转让或许可的不可让与性规则（如禁止酒馆卖酒给未成年人）不同，财产规则和责任规则之下的权利具有可让与性，但权利交易方式不同。财产规则之下的权利让与以特定权利主体的事先同意为前提，遵循自愿原则。未经权利主体同意而实施受保护权利的，构成侵权，这是一种强产权保护的思路。而责任规则之下的权利让与不以特定权利主体的事先同意为前提，是一种非自愿的“交易”。他人未经权利主体同意而实施受保护的权利不构成侵权，但事后应向权利主体支付相关费用。相较财产规则，责任规则下的权利主体拥有的不是一项完整的无限权利，而是可以被他人以法定补偿强行剥夺的有限权利。{39} 这是一种弱产权保护的思路。
农民留种豁免是植物品种知识产权保护的例外。由前面的分析可知，此种豁免例外不是基于权利穷竭原则，而是基于利益平衡考虑的合理使用。在解决种子公司与农民之间因留种这种合理使用行为而产生的纠纷时，往往面临着如何公平确定合理使用的边界以平衡育种者和农民之间利益的困境。选择何种权利保护规则解决合理使用的难题更为有效，一般言之，当交易成本较低时，财产规则优于责任规则;当交易成本相对较高时，则与此相反。{40} 美国版权法学者费舍尔（William M.Fisher）在分析版权的交易规则时，通过比较责任规则和财产规则的实际效果，得出采用责任规则解决版权中私人复制合理使用的困境更为有效和合理。{41} 品种权或专利权保护下的农民留种合理使用与此相似，种子与作品的使用者数量众多且分散，控制作品或种子的复制成本高。因此，可以遵循弱产权保护的思路，采取责任规则解决农民留种与知识产权保护之间的矛盾。
采用责任规则解决农民留种的困境具有如下优点：其一，降低农民留种许可的交易成本。在责任规则之下，农民即使超越合理范围的留种，也无需事先与专利权人或品种权人进行许可谈判，权利人也无需一一与欲留种种植的农民签订授权许可合同。而且，责任规则下的定价往往由第三方权威强制定价{42}，这也可节省定价谈判成本，并防止种子公司利用其优势地位进行不合理定价，保证定价的公平性。其二，节约育种者的维权成本。责任规则在承认育种者知识产权的前提下，允许农民不经许可留种种植（即使超越合理范围），育种者毋需对数量众多的农民提起侵权之诉，事后向农民收取使用费即可，而使用费的收费可通过专门的组织——种子知识产权集体管理组织实现。其三，节约司法资源。基于种子的自我复制性，法院在认定农民留种是否构成侵权时，往往面临权利穷竭原则的适用、制造与使用的区分、合理使用的判定等难题，这也是众多涉及农民留种纠纷的案件经过多级法院审理才能解决的原因。{43} 适用责任规则，则可以绕开这些难题，节约有限的司法资源。其四，有利于良种推广，增加育种者收益。责任规则下农民留种不会担心侵权诉讼的風险，也无需经过耗时费力的种子授权许可谈判过程，这可扩大种子使用范围，加速种子推广速度，进而增加育种者的经济收益。总之，以责任规则这种弱产权保护思路解决农民留种豁免的困境，更符合公共效用、更能节约交易成本、更容易实现各方的利益平衡。
（二）构建补偿金制度
因应现代复制技术的运用而产生的补偿金制度实际上是责任规则的具体运用。旨在解决版权人利益和私人复制之间的矛盾。其基本内涵是版权人不得以其享有的版权阻止他人为个人使用目的的复制，但可以获得经济补偿。补偿金是在复制权和个人使用权的基础上重新配置权利，是在利益平衡后的再平衡，使权利人和使用人都得到更公正的对待。{44} 该制度用于解决农民与育种者之间的利益冲突非常契合。种子具有自我复制性，农民留种相当于版权法下的私人复制，农民的分散性和田间种植的开放性所导致的不可控性也与版权法下的私人复制具有相似之处，众多农民的自行留种种植很容易损害育种者权益，育种者寻求维权的成本也极高。因此，不论是从补偿育种者的损失、降低其维权成本，还是从保障农民留种权、避免农民可能遭受的诉讼风险而言，补偿金制度是一种可行的解决方案。
补偿金制度针对的是农民留种种植行为，如果农民是从品种权（专利权）人或授权被许可者手中首次购买种子种植获得的收获物出售的，则无需支付补偿金，因为农民已为购买种子付费，不存在留种种植。如果农民留种种植所得收获物，用于自己消费而不用于销售的，符合“自繁自用”的，属于合理使用，不需要支付补偿费。但农民出售留种种植所得的收获物，则要从销售价格中提取一定比例的价金作为补偿金返还给育种者。判定销售的收获物是通过合法购买的种子种植所得，还是留种种植所得，可以由购买种子的凭证加以证明。补偿金（对农民而言是使用费）的收取标准通常要低于正常收费标准，一般是相同品种许可用于生产繁殖材料的通常补偿金的50%。{45} 其具体数额，通常由育种者组织与农民组织通过协议达成，协商不成的，适用法律规定的标准。如在德国，种子收费标准主要由德国植物育种者协会通过与农会（German Farmers’ Union）签订协议确定。若未订立协议，或者协议不适用，则适用欧共体委员会制定的《关于实施农业豁免的第1768/95号条例》第5条（2）规定的收费标准。{46} 至于如何将补偿金返还给育种者，这是一个技术处理问题，可通过“种子知识产权集体管理组织”加以实现。 （三）创建种子知识产权集体管理组织
补偿金如何收取并分配给权利人，这是实施补偿金制度的关键环节。可借鉴版权集体管理组织的做法，成立一个专门组织即种子知识产权集体管理组织实现此种功能。该组织经权利人授权后能以自己的名义向留种农民收取补偿金，并依据一定标准和程序将补偿金支付给权利人。在德国，实施留种收费的组织是种子托管有限责任公司（STV）{47}，它集中管理所有许可证协议，为育种者和专利权人收取并分配自留种子费用。{48} 在英国和捷克则分别是英国植物育种者协会（BSPB）、品种所有者合作社。尽管这些组织的名称各异，但从运作机制和所具功能来看，其实质就是种子知识产权集体管理组织。
种子知识产权集体管理组织如何合理收取并科学分配补偿金，关键在于建立一个有效的信息提供机制。在补偿金的收取方面，农民留种信息是收取补偿金的主要依据。农民最清楚其留种的实际情况，因此农民是留种信息提供的主要义务人。{49} 收集信息可采取留种申报或调查问卷的方式。此外种子加工商往往掌握农民留种数量，通过核对加工商和农民各自提交的信息，可确认农民提供数据的真实性，亦能降低农民提供不实信息的几率。{50} 为了保障信息提供义务人提供信息的效率与质量，可通过派人审计监督等方式核实种子生产经销商生产与销售的种子数量及农民自留种的数量{51}，并通过追究法律责任的方式加以保证。{52}
在补偿金的分配方面，植物品种知识产权的权利信息是补偿金科学分配给相关权利人的重要依据。应由政府自己或委托其他组织建立植物新品种保护信息管理系統，将植物新品种授权、权利归属、许可或转让、效力状态、种植区域等信息数字化并公开。种子知识产权集体管理组织根据此类信息，然后结合农民留种种植信息，将补偿金分配给相关权利人。
五、结论
从全球看，植物品种的知识产权保护是一种不可逆转的趋势，农民按照传统习惯自行留种也有正当理由和现实需要。基于种子的自我复制性，知识产权保护下的农民留种面临着权利穷竭原则的适用、合理留种边界的确认等困境。通过修改完善植物品种知识产权法律制度、借助技术授权合同以及通过基因利用限制技术可在一定程度上协调知识产权保护与农民留种之间的利益冲突。但法律手段、合同方式、技术措施各有弊端，并非最终化解农民留种知识产权困境的理想方案。保障育种者的合理回报，鼓励育种研发，减少或消除农民留种的制度障碍，保障粮食安全，这应该是植物品种知识产权保护的宗旨所在。通过确立弱产权化的保护思路，引入责任规则、建立补偿金制度和种子知识产权集体管理组织等解决农民留种的知识产权困境，实为一种合理可行的方案。至于农民因支付补偿金或使用费可能增加的负担，可藉由国家良种补贴等方式解决。总之，“弱产权化”的解决思路在保护农民留种传统、扩大农民获取种子的渠道、避免知识产权侵权风险的同时，也保护了育种者的知识产权，降低了育种者的维权成本。这应该是未来植物品种知识产权保护的方向。
注释：
① R. MT. Iwasaka， From Chakrabarty to Chimeras： the Growing Need for Evolutionary Biology in Patent Law， Yale Law Journal， 2000， （6）.
② 通过法院诉讼解决纷争的案例可能并不多，但实际纠纷很多。为避免诉讼成本，很多纠纷以和解方式解决。此类纠纷不仅有种子公司起诉农民，也有农民主张种子公司滥用专利权，违反反垄断法。参见谢铭洋等：《植物品种专利的侵权事件与案件解析》，《专利法保护植物品种之法制趋势研讨会论文集》2002年12月。
③ J. N. Sheff， Self-Replicating Technologies， Stanily Technnology， Law Review， 2013， 16（2）.
④ 根据《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第27条3（b）项规定，成员应当以专利或有效的专门制度或者两种制度的结合，对植物新品种提供有效的法律保护。TRIPS并未明确何为有效的“专门制度”，但普遍认为，《国际植物新品种保护公约》（UPOV）规定的品种权就是该条款所要求的专门制度。
⑤ Monsanto Co. v. McFarling， 302 F.3d 1291， 198-1299 （Fed. Cir. 2002）.
⑥ Supreme Court of the United States No.11-796（2013）.
⑦ 程宇光：《美国法中农民留种行为与知识产权的冲突与协调》，《环球法律评论》2010年第3期。
⑧ 根据我国《专利法》第11条第1款规定，专利权的内容包括制造、使用、许诺销售、销售及进口。第69条第1款规定：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。”由此可知，使用、许诺销售、销售、进口适用专利权穷竭原则，而制造则不能。本文只论及专利使用权穷竭的问题。
⑨ 参见谢铭洋：《智慧财产权之基础理论》，翰芦图书出版有限公司2004年版，第233—234页。
⑩ Z. Loney， Bowman’s Beanstalk： Patent Exhaustion in Self-Replicating Technologies， Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law， 2013， （4）.
{11} N. A. Busch， Jack and Beanstalk： Property Rights in Genetically Modified Plants， Minnesoata Intellectual Pr-operry Review， 2002， （1）. {12} Bowman v. Monsanto Co.， 133 S.Ct.1761（2013）.
{13} 参见李菊丹：《国际植物新品种保护制度研究》，浙江大学出版社2011年版，第234页。
{14} 如UPOV（1978）第5条，我国《植物新品种保护条例》第10条等。
{15} 李秀丽：《欧盟植物品种保护法对“农民特权”的限制及其启示》，《甘肃社会科学》2011年第1期。
{16}{23} 参见隋文香：《农民自繁自用授权品种繁殖材料行为探讨》，《中国集体经济》2012年第2期。
{17} 参见邓华、胡延杰：《国际植物新品种保护联盟（UPOV）解释类文件汇编》，中国林业出版社2016年版，第86页。
{18} 这可从版权侵权的商业性判断中得到印证：在索尼案中，多数派法官的代表斯蒂文斯（Stevens）认为“商业性等同于营利，而少数派法官的代表布莱克曼（Blackman）则认为，与商业活动对应的是慈善性活动。“商业性”是为自身利益而进行的活动。在哈波案中，奥康娜（O. Conner）大法官将“商业性”界定更加宽泛：区分商业性与非商业性的关键不在于使用者营利与否，而在于是否通过使用行为获得利益而未支付给版权人适当的补偿。参见张今：《版权中的私人复制问题研究》，中国政法大学出版社2009年版，第156—157页。
{19} 参见吴泽鹏：《企业不愿意推广 常规稻遇冷》，《每日经济新闻》2015年4月30日。
{20} Asgrow v. Winterboer， 513 U.S. 179， 33 USPQ 2d， 1430（1995）.
{21} 参见李涛：《改革开放以来我国法律制度的价值理念嬗变与时代面向》，《甘肃社会科学》2020年第4期。
{22} 我国《种子法》第37条规定，农民个人自繁、自用的常规种子有剩余的，可以在当地集贸市场上出售、串換，不需要办理种子生产经营许可证。
{24} 该《条例》规定了农民留种的适用对象，即只适用于饲料、谷物、马铃薯、油料和纤维植物等四大类农业植物中的21个植物种类，不适用园艺、观赏性或其他植物种类。参见李秀丽：《植物品种法律保护制度国际比较》，知识产权出版社2014年版，第144—145页。
{25} D. G. Scalise， D. Nugent， International Intellectual Property Protections for Living Matter： Biotechnology， Multinational Conventions and the Exception for Agriculture， Case Western Reserve Journalof International Law， 1995， Wi-nter（83）.
{26} TRIPS协议第30条规定：“在顾及第三方正当利益的前提下，成员可对所授予的专有权规定有限的例外，只要该例外并未与专利的正常利用不合理地冲突，也并未不合理地损害专利所有人的正当利益。”
{27} 参见梁志文：《论知识产权法的合同限制》，《国家检察官学院学报》2008年第5期。
{28} 参见王淑君：《自我复制技术语境下专利权用尽原则的困境及消解——以鲍曼诉孟山都案为视角》，《学术界》2014年第8期。
{29} S. D. Sterkin， Challenging Adhesion Contracts In California： A Consumer’s Guide， Golden Gate University Law Review， 2004， 34（1-3）.
{30} 952 F.2d 1346， 1354， 21 U.S.P. Q.2D （BNA） 1192， 1199 （Fed. Cir. 1991）.
{31} Monsanto v. Mcfarling， 302F. 3d 1291， 1300-07（Fed1Cir. 2002）1.
{32} 谢铭洋：《契约自由原则在智慧财产权授权契约中之运用及其限制》，《台大法学论丛》1993年第1期。
{33} 参见董美根：《论专利产品销售所附条件的法律效力》，《华东政法大学学报》2009年第3期。
{34}{45} 参见李菊丹：《农民留种权利保护比较研究》，《知识产权》2013年第7期。
{35} 柏振忠、王红玲：《基因利用限制技术的潜在影响及其在中国的适用性分析》，《中国科技论坛》2011年第4期。
{36} D. Lim， Self-Replicating Technologies and the Challenge for the Patent and Antitrust Laws， Cardozo Arts & Entertainment Law Journal， 2013， （32）.
{37} S. M. Ohlgart， The Terminator Gene： Intellectual Property Rights vs， The Farmers’Common Law Right to Save Seed， Drake Journal of Agricultural Law， 2002， 473（Summer）.
{38} 参见[美]卡拉布雷西、梅拉德：《财产规则、责任规则与不可让与性：一个权威的视角》，明辉译，《哈佛法律评论·侵权法学精粹》，法律出版社2005年版，第285页。
{39}{42} 参见凌斌：《法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构》，《中国法学》2012年第6期。
{40} 参见魏建、宋微：《财产规则与责任规则的选择——产权保护理论的法经济学进展》，《中国政法大学学报》2008年第5期。
{41}{44} 参见张今：《版权中的私人复制问题研究》，中国政法大学出版社2009年版，第257、240页。
{43} 如Asgrow v. Winterboer案、Monsanto v. Mcfarling案、Bowman v.Monsanto Co.案等。
{46} 该规定的具体内容为：“应当合理低于（sensibly lower）在同一地区就同一品种许可用于生产繁殖材料的官方认定的最低类别的使用费。”
{47} Dirk Otten：《种子托管有限责任公司——种子经营管理服务》，《中德植物新品种保护研讨会论文集》2009年10月。
{48} 张彩霞、周衍平：《德国植物新品种保护制度实施框架、特点及启示》，《世界林业研究》2013年第1期。
{49}{50} 参见李秀丽、罗英、宫庆波：《欧盟及其部分成员国农民留种收费问题研究》，《中国种业》2016年第9期。
{51} 参见喻名科：《英国植物品种保护与种子公司》，《作物研究》2000年第1期。
{52} 《英国育种者权利（农民留种）（指定信息）条例》（1998）第10条规定，无正当理由，故意不提供信息、拒绝提供信息或故意或疏忽提供虚假信息者构成犯罪。
作者简介：万志前，华中农业大学文法学院副教授，湖北武汉，430070。
（责任编辑 李 涛）