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摘 要：侵权法是各个阶层的社会成员都有着强烈情感的主题，其涉入社会生活之深以至于会触及文化的神经。侵权案件所产生的争论常常反映出法律作用和道德作用在社会生活中的分野，使得侵权法实践往往会成为一系列的文化论战。侵权法对于复制了各种文化分歧的相互对立的观点的选择与折中——从原则、制度到规则，现实地代表了一种寻找社会灵魂的努力。文化共识是侵权法获得其制度有效性的基点，体现了侵权法规则和秩序成长的生命力量。现代侵权法应以新的法律认知取向、法律情感取向、法律评价取向作为其制度的文化底蕴。
关键词：侵权法；文化分歧；文化共识；侵权法文化
作者简介：张铁薇，女，法学博士，黑龙江大学法学院教授，从事民商法研究。
基金项目：国家社科基金项目“侵权法的哲学基础”，项目编号: 08BF031
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2011）06-0070-06 收稿日期：2011-08-30
“法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定的时间和地点所出现的特定需求做出回应。”［1］（P155）文化是社会学的一个重要概念，指向一个社会成员或者是一个社会中群体的生活方式。文化的力量表面上似乎并不强大，但是，在社会交往的潜流层却发挥着极为深刻的作用。侵权法是各个阶层的社会成员都有着强烈情感的主题，从机动车事故到专家不当行为责任诉讼，到性骚扰以及名誉侵权，其深入社会生活之深以至于会触及文化的神经。在美国，侵权法甚至成为总统竞选中频繁出现的话题：“我们很少听到关于改革合同法或废除财产法的政治运动，但是几乎每星期我们都淹没在关于侵权法目的的故事与攻击之中，被侵权法新的改革主张或者彻底放弃侵权法的激进观点所包围着。”［2］侵权法影响着社会生活的每个部分，形塑着人与人之间在公共领域以及私人领域相互交往的生活方式，营造出健康的侵权法文化并使之存续下去，正是侵权责任能够成为团结社会成员的工具的原因所在。经济、政治和文化是社会的三大系统，也是社会生活的三个主导方面，它们通过相互影响和相互作用共同推动着社会的发展和人类的进步。庞德主张，法律是和一定时间、空间的文明相联系的。就过去来说，法律是文明的产物；就目前来说，法律是维护文明的手段；就将来来说，法律是促进文明的手段。［3］（P132）卡多佐也曾说过：“法律就像旅行一样，必须为明天作准备。它必须具备成长的原则。”［4］（P54）随着经济的高速增长和社会的深刻变革，文化的重要性和文化元素的影响力渐趋凸显并日益受到人们的重视，侵权法不能低估自身的文化意义，文化共识可以获得侵权问题解决的社会力量。
一、作为文化镜像的侵权法
法律是总文化的一部分，“这个简单的思想打开了对法律和社会之间存在不断的相互作用的理解之门”［5］（P81）。在耶林看来，法不是历史所给定的事物，而是一种以历史的方式被探讨而得，并且被实现的人类生活的文化形式；该文化形式一向是具有当下性、实际性，并且不断进展。法律的形成，可以被理解为一种文化的客观过程，是一种历史演进中的文化真实。耶林还据此提出了“实证法的文化”概念，认为实证法与那些处于法律性和哲学性反思阶段的、作为一般进化性文化事实的法，具有实践上的关联，而对于此一关联之被实现的意识，则奠定了实证法科学性之基础。［6］（P162）萨维尼以一种现代的态度，认为法的本质并非哲学或者理性，而是文化品性的表达，从某种特定的视角来看，“就是人自身的生活”。［7］美国学者劳伦斯·弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中，把法律文化界定为“与法律体系密切关联的价值与态度，这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。［8］弗里德曼认为法律文化能够产生型塑法律制度的力量，“一个复杂的社会具有复杂的法律文化，它们是潜藏在法律之中的强有力的观念，是法律具有强大力量的原因”。［9］（P110）拉德布鲁赫则提出了构成全部法律思想的基础的三元方法论，即在现实和价值之间加入了涉及价值的现实的文化。拉德布鲁赫认为，法律是一个有意识服务于法律价值与法律理念的现实，是人类用来对社会进行控制、调整、规范、指导的手段，是人类追求理想社会结构和幸福生活目标的途径，是人类文化的结晶。他把法律作为介于现实与价值之间意在促进人类价值实现的文化事实，并极富情感地宣称，“我们便将法律作为一种文化现象，作为人类的杰作，它既带有尘世的重负，也具有天堂的引力”［10］（P7-8）。侵权事件存在于日常的各种形式的媒体之中，已经成为我们生活的一部分，我们的法律体系回应这些事件的方式也代表着我们的文化，侵权法是社会生活比较准确的文化写照，它不仅明确告诉我们什么是我们应该做的以及什么是我们一定不要做的，同时它还告诉我们什么是我们生活在这个世界上必须接受的。侵权法以法律为面孔，其生命体内汇聚着最为敏感的文化神经，塑造着人类所生活的世界和在这个世界上的人类的生活方式。更为普遍的是，一个国家对于人身伤害所带来的社会问题和个人问题的回应方式，是其文化特征和文明程度的重要指标，这种回应会随着技术以及那些界定法律权利观念的社会意识的转变而转变。［11］（P11）只有获得了从根本上支撑着一个社会法律秩序的法律文化背景的洞察力，才能真正把握侵权法的精神内涵和未来走向。
法律随社会变动而变动，对法律提出的要求是，所有的成文法都必然地要与现行的社会需要和现行道德相协调，都必然地具有“活法”的性质，因社会生活变迁而呈现出法律文化形态的嬗变。同时，法律文化产生构成法律制度环境的压力和力量，并最终型塑法律制度。在美国，“侵权法在1900年之前是完全无足轻重的，只不过是法律这颗大树上的一个小小枝丫”［12］（P512）。在经历了法律及生活领域迅速发展的19世纪之后，以个人主义、自由主义、理性主义作为其人文基础和精神主张的近代侵权法得以从工业革命——那些机器可以摧毁人类身体的时代——中走出来，反映了那个时期人们对正义的一般性期待。20世纪初期的侵权法原则被批评为不仅残酷严苛并且毫无效果，太多的人已经失去或正在失去对这一苛刻而愚蠢的制度的信任，于是保险、危险分散技术以及资金储备的缓冲器已准备就绪，侵权法展开了朝向责任扩张与蔓延的不断变革。随着工业化、城市化的现代生活的发展，其后果是陌生人之间的互动不断增加，依赖陌生人成为社会生活的主要特征。“在当代，我们都是机器中的轮齿，彼此相互依赖。”［13］（P95）于是，侵权法中的核心问题开始转变为对陌生人的关心程度。西方社会出现的“权利爆炸”、“法律爆炸”和“诉讼爆炸”，也反映在侵权法文化的重要特征上：权利文化导致了责任危机，法律的过剩导致了“生活世界的殖民化”，而诉讼文化则导致了社会冲突的加剧与人际关系的恶化。由于无孔不入的保险业“为那些已经投保的被告们，拔出了侵权行为的刺”［12］（P512），激励了当事人和解解决纠纷的动因，20世纪末期侵权责任诉讼的波浪在美国开始出现退潮的迹象。然而，侵权领域中法律责任的扩张和社会保障规划的产生，也存在导致“道德松弛”的危险——人的内在自律性开始弱化，逃避责任的人性弱点得以生长，个人义务和个人责任趋于收缩和流失。侵权法在20世纪80年代的美国甚至成为舆论攻击的靶子，人们谴责它损害了美国的经济，培养了令人厌恶的诉讼社会并弱化了个人责任。［14］英国的皮尔森报告则提出了一份长长的改革清单，认为这份清单“一旦付诸实践，侵权法将转变为一个令人信服的以过错为基础的赔偿制度，该制度通过更具预见性也更能负担得起的责任分担机制对应获得救济的原告提供一种公正的、合理的赔偿水平”［15］。德国学者也为侵权法的晚近发展深感不安，认识到这一制度的诸多不适，并觉醒于侵权法不得不去适应社会的变迁和赔偿损害的新要求。及至21世纪，当美国总统成为性骚扰案件的被告，“艳照门”成为人们的饭后谈资，以及世贸大楼在911恐怖袭击中轰然倒塌所带给人们的强烈视觉冲击，我们不得不承认，后侵权时代已经到来。我们目前正生活在一些未知的或者是不可预知的巨大风险所形成的阴影中（如转基因食品与核泄露），这些风险可能会直接导致成千上万人的死亡以及巨大的财产损失，并且会影响到地球上数以亿计人的生活，给他们带去悲痛和各种紊乱状态。侵权法的哲学基础正在经历着文化转型，新的法律理念模式和行为模式开始成为当代侵权法的文化基础。
二、侵权法与文化分歧
侵权法这一法律体系作为文化的反映物之所以为公众所关注并能够成为政治性话题，其中的一个原因便是它能够充当文化态度的指示灯，表达社会大众的物质欲望和精神诉求。同时，侵权法也与人的自由和尊严紧密关联，人们可以从中测量到它所承诺的社会与人们所追求的理想社会之间的距离。由于侵权法涉及伤害，特别是人身伤害的法律回应，无论是责任扩展还是责任缩减，其所依据的理论必然承载着重大的历史责任与现实关怀。根据传统的分类，侵权法与合同法和财产法同属于私法这一范畴，却因为常常会触及有争议的政策问题的根本，侵权法已被公认为是“变相的公法”。同时，由于侵权事件是社会生活中每天都在上演的悲喜剧，人们对伤害的反映和态度存在极大的反差，由此也带来了侵权法实践的困境与难题。侵权法深刻介入社会各个阶层和各个领域的日常生活与社会生活，其实践背后往往隐藏着很高程度的文化冲突，纠纷解决的表面虽然呈现出诸如过错、因果关系、举证责任等规则性探讨，而这些技术上的争论正是对于文化分歧的一种伪装，它们以“碎片化”（马赛克）的方式存在于侵权法思考与侵权纠纷解决的方式中。这种分歧以社会关注的形式表现出来，并深刻影响了立法与司法的态度。尽管立法者与法院并未意识到自身的文化代理人身份，但侵权法呈现出的技术复杂性本身已经比较准确地反映了其所面对的文化冲突，侵权法规范开始以解读社会的方式体现普通民众的感情，法院跟踪对待责任的社会态度作记录，侵权纠纷的裁判多少表现出侵权法作为文化晴雨表的品性。“同命不同价”、“错误出生”以及“高空抛物”等侵权纠纷的表达方式以及呈现出侵权法的文化迹象，不同群体表达的不同态度已经折射出社会冲突的文化征兆。在美国，产品伤害及医疗损害的诉讼已经越来越成为公开的文化战争。有学者甚至如此看待侵权法的文化特征：“侵权法以及有关侵权的学科知识是我们文化的独特反映，正是它为我们提供了一个文化战争能够和平和理性上演的竞技场。”［14］对于美国侵权法改革运动的本质，有学者将其评价为是“一场改变人们对个人责任的思想观念的文化斗争”［16］。侵权案件产生的争论常常反映出社会生活中法律和道德作用的分野，因此，侵权法经常会成为一系列的文化论战。
对于物质性的伤害作为同类的人们可以感同身受，对于精神性的伤害却会因人敏感性的不同而存在很大差异。法官们面对受害人的精神痛苦的叙述往往也是矛盾重重，他们自己也会拿不定主意该不该赔偿以及该赔偿多少。在这个抑郁症患者激增、“百忧解”（抗抑郁药）已经家喻户晓的社会，很少有人怀疑精神痛苦的真实性。但是，由于对这种精神痛苦作出科学界定的方法目前还不可得，也还可能出于对诈病的动机直觉上的谨慎，尽管法律上承认了救济的途径，但是对于救济的审慎态度也反映了文化上的矛盾与对立。死亡赔偿金的争论绝不仅仅通过选择“继承丧失说”还是“抚养丧失说”即可解释过关的，其背后隐含着社会大众对生命、痛苦、人生、亲情和财产，甚至平等与歧视的不同态度和观念，不同文化有着不同的支持者。在思考精神疾病患者的侵权行为及责任问题时，有的人持这样的态度，认为没有能力的人就该呆在家里而避免给他人造成损害，许多人可能更加感伤于他们在人世间的现实状况，认为这样的人不仅要活在这个世界上而且有权利生活在人群中。立法和司法以其特有的语言反映社会正在思考的这些问题并将其表达出来，侵权行为不仅关涉行为人和受害人双边结构，而且还会影响他们各自的家庭和生活圈子以及他们所代表的广泛的社会阶层。回顾美国工人赔偿法产生的历程，正是由于人们使用了“残疾的工人、贫穷的寡妇”这样的修辞表达了一种文化态度，最终说服了美国侵权法的重构：工人赔偿法最终脱离侵权法而独立发展。工人赔偿将“建立起新的社会政策，这就是工业必须让自己的工人远离贫穷”。贫穷或许也能够被管理，得到新设计的制度体系的控制。当然，工人赔偿法也被批评为“消解了自由劳动文化中的重要价值——自治、独立、个人责任”，有宪法学者甚至警告说：“工人赔偿法的宪法地位是不确定的。”［17］（P262-263）
在西方国家，正义文化和市场文化的冲突曾造成了侵权法的一条主要的断层线。那些持正义文化观的人们把注意力集中在行为与物品的风险、受害者的脆弱性以及损害结果上，强调制造风险的人的责任，认为受害者对于导致其损害发生的风险没有选择的机会，因而正义的一般期待是侵权法应侧重受害者的利益保护，侵权法领域责任的扩张反映的正是这种法律文化。而那些持市场文化观的人们则倾向于把注意力集中在人世间的“无情与冷漠”上，在那里，伤害者和受害者一样都必须努力求得生存，伤害是社会发展必须付出的代价，强调了创新的益处以及通过冒险来实现创新的需要，责难文化于是成为侵权法的主流。［11］关于人格的商业利用问题，存在着反映上述不同文化的两种视角，一是不正当竞争的视角，主要关注涉及不正当竞争的经济侵权，二是隐私甚至于更广泛的侵犯尊严的视角，主要是有关各种保护尊严利益的诉因。这两个视角反映了两个普遍性的主题：第一，将人格作为商业标记利用，这是日益增加吸引力的结果（如果不是出于商业必要）以及利用名人的认可价值促进销售的结果；第二，人格作为个人尊严的一个方面，代表了成熟的法律体系对个人尊严保护所赋予的更高价值。［18］（P14）这样的文化分歧左右着侵权法的结构演变，呈现出动态的发展模式，用时髦的学术概念表述就是描述性（规则是什么）和规范性（说教）之间的一种张力。侵权法通常要协调人们之间存在的伦理分歧与文化冲突，并以描述性的方式清楚地表达出其对于不同观点的一般态度。在这些描述性表达的背后则是一些原则和原理，具有一种规范性的腔调，如对于权利与过错的应有含义采取了一种哲学立场，从而终结了这种文化争论。伴随现代社会的日益突进，“技术的发展可能因疏忽而导致以前难以想象的灾难。个人驾驶汽车或开枪射击可能导致灾难，私人和公共团体则通过瞬间发生的事件（埃克森原油泄漏和帕博尔污染，或者飞机坠毁）或持续性的活动（生产石棉、镇静剂、香烟和避孕器具，或者倾倒核废料）导致灾难。私人资本和政治权力的集中（加上管理的集权结构）大大强化了过失可能产生的效果”［19］（P317）。这样复杂的侵权问题反映出愈加激烈的文化分歧与冲突，从而消解了法律意识的统一性。侵权法涉及社会对待人身与财产，因此，从20世纪开始侵权法公平对待当事人的各种努力就被越来越多地与人权这样的宪法思考交叉在一起，侵权法不自觉地置身于更广泛的讨论范围中。在今天这个时代，侵权带来的附属问题——劳动与资本、医疗与健康、安养与照护、人的幸福感受以及生活宁静，经常比民事法院的判决更能牵动人们的关注，影响着个人的忧喜并左右着人际交往关系的建构。这些问题虽植根于侵权法的土壤中，但其枝蔓已非侵权法的领域所能围困，侵权法的文化品性使其存在于广泛的民众讨论范围与政策选择之中。我们在思考侵犯知识产权的法律救济时，一来不能忽视知识产权制度在于“不断给智慧的火焰加注利益的燃料”，二来也不能不考虑中国文化背景下人们对待知识产权的社会态度。新型的虚拟财产权虽然已经在司法判例中被确认，但侵权法还需对这种权利的成本保持一种清醒和内省，至少在中国社会背景下，面对那些虚拟世界的所谓财产时决不能将那些沉迷于网络之中而无力自拔的群体及他们的生活状态也一起虚拟掉了。侵权法对于复制了各种文化分歧的相互对立的观点的选择与折中——从原则、制度到规则，现实地代表了一种寻找社会灵魂的努力。
三、侵权法与文化共识
埃利希认为，“每一个社会都有一种内在秩序用以结合组成社会的众人，即使它没有变成现行法中的条文，也支配着生活本身。这种内在的秩序，实际上相当于往后人类学家所称的‘文化形态’。因此，法律家不仅需要知道法律制度下的实际规则，同时也要了解今天活法规范性的内在秩序”。他又说，“活法并不是静止的，而是一个不断变动的进程，因此现行法需要不断地去迁就它，社会中流行的伦理价值将会反映在活法之中，因此负责发展法律制度的人，为了使法律与现行道德步调一致，就必须与社会上这种内在秩序的内容保持密切联系”［20］（P167）。侵权法规范代表了对正确行为的社会表达，如果侵权法是从生活经验中发现的文化真实，而不是超越经验去表达抽象的理论，它的实施就不会出现社会失调症。“法律规则将在人类的风俗习惯中生根，并在这个基础上安全无恙地存在”，“整个问题在于法令的内在正义性——即其对每个公民良知的感召力”［21］（P113）。只有当侵权法规范获得社会认同的文化基础，即被人们认为是公正的而甘受其约束时才具有真正的社会效力。如果侵权法只是靠强制的力量才能得以维持，那么侵权法便失去了文化载体的意义，其规范适用的结果便是持续地制造社会中的紧张气氛，社会也终将因此陷入病态，“平静与和谐就只是假象，紊乱和不满就会在暗中兹长”，“表面上被控制住的欲望随时可能爆发出来”［22］（P210）。因而，侵权法决不能脱离大众情感和信仰，必须以一定的文化共识为其社会形象，毕竟侵权法所规划的文明绿洲决不可能在文化的荒漠上生长出来。法律制度的核心问题是两个：其一，怎样才能使人们和平共处，彼此友善；其二，怎样才能使他们在共同投资事业中相互协作，互惠互利。［23］（P450）一个正派、和谐的社会形成于其社会成员在如何相互对待、怎样追求向善的生活以及何为利与害等问题上达成的相当程度共识的基础上，这种共识使得人们对彼此的行为可以有合理的期待，并可以彼此信赖和依靠。文化共识是人与人之间的社会维系力，也是侵权法制度获得有效性的基点。
法律只不过是普适性价值观和人民大众普遍性社会要求的规范性表达。昂格尔认为，“法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式。同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待”［24］（P43）。根据社会心理学的解释，法的效力以人们对法的态度为标准：有效的法就是对社会成员的行为有规范性的法，即被社会成员肯定并作为行为指南的法。法治的建立必须有“对法律秩序的普遍正义的信仰……如果没有这样一种信仰，法律规范就不能内在化、进而落实到自发的行为之中，主体的自由和社会的强制这一现代法的矛盾就会显现出来并造成精神上的不安”。因此，侵权法“不仅要改变法制的硬件，而且要改变其软件；换言之，不仅要输入先进的法典，而且要继受与之有关的伦理价值和思想观念，通过改造国民性使现代法律意识渗透到日常的社会生活之中”［25］（序P5-6）。任何一个时代的法律只有具有了使社会上的人们在心理上服从它的力量，才能真正完成自己的社会作用。“个人总是不可避免地是更大群体和人人联合的一部分，为了彼此协助、安慰和支持而相互依赖。但问题是，什么样的规则可以最为令人放心地将他们联系在一起？什么样的规则可以最为令人放心地保护社会良好意愿的脆弱聚集？”［24］（P443）这样的疑问给了现代侵权法一个启示，侵权法的权威源于社会大众的信仰。卢梭曾经谈到公众法律信仰的重要性，认为“法律不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里，它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量，当其他的法律衰落或消亡的时候，它可以复活那些法律或替代那些法律，它可以保持一个民族的创新精神”。如果社会公众对盗版、假冒等侵权行为仍然普遍抱有容忍的态度，而侵权复制品的消费群体仍然大量存在的话，即使关于此类侵权责任的法律规范设计得多么严格与精巧，此类侵权行为还是无法得到遏制，物化的法律规范并不代表活的法律信仰。
侵权法不仅是对社会生活的映照，它还会对社会生活进行塑造。乌尔比安曾经谈到文化与法律的关系，主张意识形态在社会生活的行动世界中乃属必不可少，在新世界里必须为法律“找到特别合适的社会—文化环境”。文化共识是侵权法的内在精神，体现了制度和秩序成长的生命力量。侵权法制度的创新与变革，同样也需要相应的文化重塑与改造，即以新的法律认知取向、法律情感取向、法律评价取向，作为现代侵权法的文化底蕴。“法律制度可以表达文化，或者说它有助于文化的形成，当法律制度有助于形成文化时，他们是通过说明和强化关于人们的性格和美德的特点概念来实现这一点的。”［26］（P326）侵权法可以表达文化也可以生成文化，它通过对各种观念的表达和规则的训诫能够塑造人们的个人美德和社会品性，引导和说服人们追求向“善”的幸福生活。
参考文献
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［责任编辑 李宏弢］
Cultural Connotation of Tort Law
ZHANG Tie-wei
（Law School, Heilongjiang University, Harbin, Heilongjiang 150080, China）
Abstract: Tort Law carries intense emotional theme concerning different social strata. It is embedded in social life and touches the very nerve of culture. The dispute caused by Tort always reflects the difference between the role of law and that of morality in social life, which gives rise to a series of cultural disputes. Tort Law duplicates the choice and compromise of different cultural conflicting opinions——from principle, system to regulation, represents the effort to seek the soul of the society. The cultural common view is the basis of the efficiency of the system of this law and shows the regulation of it and the power of the improvement of order. Modern Tort Law should have new legal cognitive orientation, legal emotion orientation and legal assessment orientation as the cultural connotation of its system.
Key words: Tort Law；cultural difference；cultural common view；culture of Tort Law
关键词：侵权法；文化分歧；文化共识；侵权法文化
作者简介：张铁薇，女，法学博士，黑龙江大学法学院教授，从事民商法研究。
基金项目：国家社科基金项目“侵权法的哲学基础”，项目编号: 08BF031
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2011）06-0070-06 收稿日期：2011-08-30
“法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定的时间和地点所出现的特定需求做出回应。”［1］（P155）文化是社会学的一个重要概念，指向一个社会成员或者是一个社会中群体的生活方式。文化的力量表面上似乎并不强大，但是，在社会交往的潜流层却发挥着极为深刻的作用。侵权法是各个阶层的社会成员都有着强烈情感的主题，从机动车事故到专家不当行为责任诉讼，到性骚扰以及名誉侵权，其深入社会生活之深以至于会触及文化的神经。在美国，侵权法甚至成为总统竞选中频繁出现的话题：“我们很少听到关于改革合同法或废除财产法的政治运动，但是几乎每星期我们都淹没在关于侵权法目的的故事与攻击之中，被侵权法新的改革主张或者彻底放弃侵权法的激进观点所包围着。”［2］侵权法影响着社会生活的每个部分，形塑着人与人之间在公共领域以及私人领域相互交往的生活方式，营造出健康的侵权法文化并使之存续下去，正是侵权责任能够成为团结社会成员的工具的原因所在。经济、政治和文化是社会的三大系统，也是社会生活的三个主导方面，它们通过相互影响和相互作用共同推动着社会的发展和人类的进步。庞德主张，法律是和一定时间、空间的文明相联系的。就过去来说，法律是文明的产物；就目前来说，法律是维护文明的手段；就将来来说，法律是促进文明的手段。［3］（P132）卡多佐也曾说过：“法律就像旅行一样，必须为明天作准备。它必须具备成长的原则。”［4］（P54）随着经济的高速增长和社会的深刻变革，文化的重要性和文化元素的影响力渐趋凸显并日益受到人们的重视，侵权法不能低估自身的文化意义，文化共识可以获得侵权问题解决的社会力量。
一、作为文化镜像的侵权法
法律是总文化的一部分，“这个简单的思想打开了对法律和社会之间存在不断的相互作用的理解之门”［5］（P81）。在耶林看来，法不是历史所给定的事物，而是一种以历史的方式被探讨而得，并且被实现的人类生活的文化形式；该文化形式一向是具有当下性、实际性，并且不断进展。法律的形成，可以被理解为一种文化的客观过程，是一种历史演进中的文化真实。耶林还据此提出了“实证法的文化”概念，认为实证法与那些处于法律性和哲学性反思阶段的、作为一般进化性文化事实的法，具有实践上的关联，而对于此一关联之被实现的意识，则奠定了实证法科学性之基础。［6］（P162）萨维尼以一种现代的态度，认为法的本质并非哲学或者理性，而是文化品性的表达，从某种特定的视角来看，“就是人自身的生活”。［7］美国学者劳伦斯·弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中，把法律文化界定为“与法律体系密切关联的价值与态度，这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。［8］弗里德曼认为法律文化能够产生型塑法律制度的力量，“一个复杂的社会具有复杂的法律文化，它们是潜藏在法律之中的强有力的观念，是法律具有强大力量的原因”。［9］（P110）拉德布鲁赫则提出了构成全部法律思想的基础的三元方法论，即在现实和价值之间加入了涉及价值的现实的文化。拉德布鲁赫认为，法律是一个有意识服务于法律价值与法律理念的现实，是人类用来对社会进行控制、调整、规范、指导的手段，是人类追求理想社会结构和幸福生活目标的途径，是人类文化的结晶。他把法律作为介于现实与价值之间意在促进人类价值实现的文化事实，并极富情感地宣称，“我们便将法律作为一种文化现象，作为人类的杰作，它既带有尘世的重负，也具有天堂的引力”［10］（P7-8）。侵权事件存在于日常的各种形式的媒体之中，已经成为我们生活的一部分，我们的法律体系回应这些事件的方式也代表着我们的文化，侵权法是社会生活比较准确的文化写照，它不仅明确告诉我们什么是我们应该做的以及什么是我们一定不要做的，同时它还告诉我们什么是我们生活在这个世界上必须接受的。侵权法以法律为面孔，其生命体内汇聚着最为敏感的文化神经，塑造着人类所生活的世界和在这个世界上的人类的生活方式。更为普遍的是，一个国家对于人身伤害所带来的社会问题和个人问题的回应方式，是其文化特征和文明程度的重要指标，这种回应会随着技术以及那些界定法律权利观念的社会意识的转变而转变。［11］（P11）只有获得了从根本上支撑着一个社会法律秩序的法律文化背景的洞察力，才能真正把握侵权法的精神内涵和未来走向。
法律随社会变动而变动，对法律提出的要求是，所有的成文法都必然地要与现行的社会需要和现行道德相协调，都必然地具有“活法”的性质，因社会生活变迁而呈现出法律文化形态的嬗变。同时，法律文化产生构成法律制度环境的压力和力量，并最终型塑法律制度。在美国，“侵权法在1900年之前是完全无足轻重的，只不过是法律这颗大树上的一个小小枝丫”［12］（P512）。在经历了法律及生活领域迅速发展的19世纪之后，以个人主义、自由主义、理性主义作为其人文基础和精神主张的近代侵权法得以从工业革命——那些机器可以摧毁人类身体的时代——中走出来，反映了那个时期人们对正义的一般性期待。20世纪初期的侵权法原则被批评为不仅残酷严苛并且毫无效果，太多的人已经失去或正在失去对这一苛刻而愚蠢的制度的信任，于是保险、危险分散技术以及资金储备的缓冲器已准备就绪，侵权法展开了朝向责任扩张与蔓延的不断变革。随着工业化、城市化的现代生活的发展，其后果是陌生人之间的互动不断增加，依赖陌生人成为社会生活的主要特征。“在当代，我们都是机器中的轮齿，彼此相互依赖。”［13］（P95）于是，侵权法中的核心问题开始转变为对陌生人的关心程度。西方社会出现的“权利爆炸”、“法律爆炸”和“诉讼爆炸”，也反映在侵权法文化的重要特征上：权利文化导致了责任危机，法律的过剩导致了“生活世界的殖民化”，而诉讼文化则导致了社会冲突的加剧与人际关系的恶化。由于无孔不入的保险业“为那些已经投保的被告们，拔出了侵权行为的刺”［12］（P512），激励了当事人和解解决纠纷的动因，20世纪末期侵权责任诉讼的波浪在美国开始出现退潮的迹象。然而，侵权领域中法律责任的扩张和社会保障规划的产生，也存在导致“道德松弛”的危险——人的内在自律性开始弱化，逃避责任的人性弱点得以生长，个人义务和个人责任趋于收缩和流失。侵权法在20世纪80年代的美国甚至成为舆论攻击的靶子，人们谴责它损害了美国的经济，培养了令人厌恶的诉讼社会并弱化了个人责任。［14］英国的皮尔森报告则提出了一份长长的改革清单，认为这份清单“一旦付诸实践，侵权法将转变为一个令人信服的以过错为基础的赔偿制度，该制度通过更具预见性也更能负担得起的责任分担机制对应获得救济的原告提供一种公正的、合理的赔偿水平”［15］。德国学者也为侵权法的晚近发展深感不安，认识到这一制度的诸多不适，并觉醒于侵权法不得不去适应社会的变迁和赔偿损害的新要求。及至21世纪，当美国总统成为性骚扰案件的被告，“艳照门”成为人们的饭后谈资，以及世贸大楼在911恐怖袭击中轰然倒塌所带给人们的强烈视觉冲击，我们不得不承认，后侵权时代已经到来。我们目前正生活在一些未知的或者是不可预知的巨大风险所形成的阴影中（如转基因食品与核泄露），这些风险可能会直接导致成千上万人的死亡以及巨大的财产损失，并且会影响到地球上数以亿计人的生活，给他们带去悲痛和各种紊乱状态。侵权法的哲学基础正在经历着文化转型，新的法律理念模式和行为模式开始成为当代侵权法的文化基础。
二、侵权法与文化分歧
侵权法这一法律体系作为文化的反映物之所以为公众所关注并能够成为政治性话题，其中的一个原因便是它能够充当文化态度的指示灯，表达社会大众的物质欲望和精神诉求。同时，侵权法也与人的自由和尊严紧密关联，人们可以从中测量到它所承诺的社会与人们所追求的理想社会之间的距离。由于侵权法涉及伤害，特别是人身伤害的法律回应，无论是责任扩展还是责任缩减，其所依据的理论必然承载着重大的历史责任与现实关怀。根据传统的分类，侵权法与合同法和财产法同属于私法这一范畴，却因为常常会触及有争议的政策问题的根本，侵权法已被公认为是“变相的公法”。同时，由于侵权事件是社会生活中每天都在上演的悲喜剧，人们对伤害的反映和态度存在极大的反差，由此也带来了侵权法实践的困境与难题。侵权法深刻介入社会各个阶层和各个领域的日常生活与社会生活，其实践背后往往隐藏着很高程度的文化冲突，纠纷解决的表面虽然呈现出诸如过错、因果关系、举证责任等规则性探讨，而这些技术上的争论正是对于文化分歧的一种伪装，它们以“碎片化”（马赛克）的方式存在于侵权法思考与侵权纠纷解决的方式中。这种分歧以社会关注的形式表现出来，并深刻影响了立法与司法的态度。尽管立法者与法院并未意识到自身的文化代理人身份，但侵权法呈现出的技术复杂性本身已经比较准确地反映了其所面对的文化冲突，侵权法规范开始以解读社会的方式体现普通民众的感情，法院跟踪对待责任的社会态度作记录，侵权纠纷的裁判多少表现出侵权法作为文化晴雨表的品性。“同命不同价”、“错误出生”以及“高空抛物”等侵权纠纷的表达方式以及呈现出侵权法的文化迹象，不同群体表达的不同态度已经折射出社会冲突的文化征兆。在美国，产品伤害及医疗损害的诉讼已经越来越成为公开的文化战争。有学者甚至如此看待侵权法的文化特征：“侵权法以及有关侵权的学科知识是我们文化的独特反映，正是它为我们提供了一个文化战争能够和平和理性上演的竞技场。”［14］对于美国侵权法改革运动的本质，有学者将其评价为是“一场改变人们对个人责任的思想观念的文化斗争”［16］。侵权案件产生的争论常常反映出社会生活中法律和道德作用的分野，因此，侵权法经常会成为一系列的文化论战。
对于物质性的伤害作为同类的人们可以感同身受，对于精神性的伤害却会因人敏感性的不同而存在很大差异。法官们面对受害人的精神痛苦的叙述往往也是矛盾重重，他们自己也会拿不定主意该不该赔偿以及该赔偿多少。在这个抑郁症患者激增、“百忧解”（抗抑郁药）已经家喻户晓的社会，很少有人怀疑精神痛苦的真实性。但是，由于对这种精神痛苦作出科学界定的方法目前还不可得，也还可能出于对诈病的动机直觉上的谨慎，尽管法律上承认了救济的途径，但是对于救济的审慎态度也反映了文化上的矛盾与对立。死亡赔偿金的争论绝不仅仅通过选择“继承丧失说”还是“抚养丧失说”即可解释过关的，其背后隐含着社会大众对生命、痛苦、人生、亲情和财产，甚至平等与歧视的不同态度和观念，不同文化有着不同的支持者。在思考精神疾病患者的侵权行为及责任问题时，有的人持这样的态度，认为没有能力的人就该呆在家里而避免给他人造成损害，许多人可能更加感伤于他们在人世间的现实状况，认为这样的人不仅要活在这个世界上而且有权利生活在人群中。立法和司法以其特有的语言反映社会正在思考的这些问题并将其表达出来，侵权行为不仅关涉行为人和受害人双边结构，而且还会影响他们各自的家庭和生活圈子以及他们所代表的广泛的社会阶层。回顾美国工人赔偿法产生的历程，正是由于人们使用了“残疾的工人、贫穷的寡妇”这样的修辞表达了一种文化态度，最终说服了美国侵权法的重构：工人赔偿法最终脱离侵权法而独立发展。工人赔偿将“建立起新的社会政策，这就是工业必须让自己的工人远离贫穷”。贫穷或许也能够被管理，得到新设计的制度体系的控制。当然，工人赔偿法也被批评为“消解了自由劳动文化中的重要价值——自治、独立、个人责任”，有宪法学者甚至警告说：“工人赔偿法的宪法地位是不确定的。”［17］（P262-263）
在西方国家，正义文化和市场文化的冲突曾造成了侵权法的一条主要的断层线。那些持正义文化观的人们把注意力集中在行为与物品的风险、受害者的脆弱性以及损害结果上，强调制造风险的人的责任，认为受害者对于导致其损害发生的风险没有选择的机会，因而正义的一般期待是侵权法应侧重受害者的利益保护，侵权法领域责任的扩张反映的正是这种法律文化。而那些持市场文化观的人们则倾向于把注意力集中在人世间的“无情与冷漠”上，在那里，伤害者和受害者一样都必须努力求得生存，伤害是社会发展必须付出的代价，强调了创新的益处以及通过冒险来实现创新的需要，责难文化于是成为侵权法的主流。［11］关于人格的商业利用问题，存在着反映上述不同文化的两种视角，一是不正当竞争的视角，主要关注涉及不正当竞争的经济侵权，二是隐私甚至于更广泛的侵犯尊严的视角，主要是有关各种保护尊严利益的诉因。这两个视角反映了两个普遍性的主题：第一，将人格作为商业标记利用，这是日益增加吸引力的结果（如果不是出于商业必要）以及利用名人的认可价值促进销售的结果；第二，人格作为个人尊严的一个方面，代表了成熟的法律体系对个人尊严保护所赋予的更高价值。［18］（P14）这样的文化分歧左右着侵权法的结构演变，呈现出动态的发展模式，用时髦的学术概念表述就是描述性（规则是什么）和规范性（说教）之间的一种张力。侵权法通常要协调人们之间存在的伦理分歧与文化冲突，并以描述性的方式清楚地表达出其对于不同观点的一般态度。在这些描述性表达的背后则是一些原则和原理，具有一种规范性的腔调，如对于权利与过错的应有含义采取了一种哲学立场，从而终结了这种文化争论。伴随现代社会的日益突进，“技术的发展可能因疏忽而导致以前难以想象的灾难。个人驾驶汽车或开枪射击可能导致灾难，私人和公共团体则通过瞬间发生的事件（埃克森原油泄漏和帕博尔污染，或者飞机坠毁）或持续性的活动（生产石棉、镇静剂、香烟和避孕器具，或者倾倒核废料）导致灾难。私人资本和政治权力的集中（加上管理的集权结构）大大强化了过失可能产生的效果”［19］（P317）。这样复杂的侵权问题反映出愈加激烈的文化分歧与冲突，从而消解了法律意识的统一性。侵权法涉及社会对待人身与财产，因此，从20世纪开始侵权法公平对待当事人的各种努力就被越来越多地与人权这样的宪法思考交叉在一起，侵权法不自觉地置身于更广泛的讨论范围中。在今天这个时代，侵权带来的附属问题——劳动与资本、医疗与健康、安养与照护、人的幸福感受以及生活宁静，经常比民事法院的判决更能牵动人们的关注，影响着个人的忧喜并左右着人际交往关系的建构。这些问题虽植根于侵权法的土壤中，但其枝蔓已非侵权法的领域所能围困，侵权法的文化品性使其存在于广泛的民众讨论范围与政策选择之中。我们在思考侵犯知识产权的法律救济时，一来不能忽视知识产权制度在于“不断给智慧的火焰加注利益的燃料”，二来也不能不考虑中国文化背景下人们对待知识产权的社会态度。新型的虚拟财产权虽然已经在司法判例中被确认，但侵权法还需对这种权利的成本保持一种清醒和内省，至少在中国社会背景下，面对那些虚拟世界的所谓财产时决不能将那些沉迷于网络之中而无力自拔的群体及他们的生活状态也一起虚拟掉了。侵权法对于复制了各种文化分歧的相互对立的观点的选择与折中——从原则、制度到规则，现实地代表了一种寻找社会灵魂的努力。
三、侵权法与文化共识
埃利希认为，“每一个社会都有一种内在秩序用以结合组成社会的众人，即使它没有变成现行法中的条文，也支配着生活本身。这种内在的秩序，实际上相当于往后人类学家所称的‘文化形态’。因此，法律家不仅需要知道法律制度下的实际规则，同时也要了解今天活法规范性的内在秩序”。他又说，“活法并不是静止的，而是一个不断变动的进程，因此现行法需要不断地去迁就它，社会中流行的伦理价值将会反映在活法之中，因此负责发展法律制度的人，为了使法律与现行道德步调一致，就必须与社会上这种内在秩序的内容保持密切联系”［20］（P167）。侵权法规范代表了对正确行为的社会表达，如果侵权法是从生活经验中发现的文化真实，而不是超越经验去表达抽象的理论，它的实施就不会出现社会失调症。“法律规则将在人类的风俗习惯中生根，并在这个基础上安全无恙地存在”，“整个问题在于法令的内在正义性——即其对每个公民良知的感召力”［21］（P113）。只有当侵权法规范获得社会认同的文化基础，即被人们认为是公正的而甘受其约束时才具有真正的社会效力。如果侵权法只是靠强制的力量才能得以维持，那么侵权法便失去了文化载体的意义，其规范适用的结果便是持续地制造社会中的紧张气氛，社会也终将因此陷入病态，“平静与和谐就只是假象，紊乱和不满就会在暗中兹长”，“表面上被控制住的欲望随时可能爆发出来”［22］（P210）。因而，侵权法决不能脱离大众情感和信仰，必须以一定的文化共识为其社会形象，毕竟侵权法所规划的文明绿洲决不可能在文化的荒漠上生长出来。法律制度的核心问题是两个：其一，怎样才能使人们和平共处，彼此友善；其二，怎样才能使他们在共同投资事业中相互协作，互惠互利。［23］（P450）一个正派、和谐的社会形成于其社会成员在如何相互对待、怎样追求向善的生活以及何为利与害等问题上达成的相当程度共识的基础上，这种共识使得人们对彼此的行为可以有合理的期待，并可以彼此信赖和依靠。文化共识是人与人之间的社会维系力，也是侵权法制度获得有效性的基点。
法律只不过是普适性价值观和人民大众普遍性社会要求的规范性表达。昂格尔认为，“法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式。同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待”［24］（P43）。根据社会心理学的解释，法的效力以人们对法的态度为标准：有效的法就是对社会成员的行为有规范性的法，即被社会成员肯定并作为行为指南的法。法治的建立必须有“对法律秩序的普遍正义的信仰……如果没有这样一种信仰，法律规范就不能内在化、进而落实到自发的行为之中，主体的自由和社会的强制这一现代法的矛盾就会显现出来并造成精神上的不安”。因此，侵权法“不仅要改变法制的硬件，而且要改变其软件；换言之，不仅要输入先进的法典，而且要继受与之有关的伦理价值和思想观念，通过改造国民性使现代法律意识渗透到日常的社会生活之中”［25］（序P5-6）。任何一个时代的法律只有具有了使社会上的人们在心理上服从它的力量，才能真正完成自己的社会作用。“个人总是不可避免地是更大群体和人人联合的一部分，为了彼此协助、安慰和支持而相互依赖。但问题是，什么样的规则可以最为令人放心地将他们联系在一起？什么样的规则可以最为令人放心地保护社会良好意愿的脆弱聚集？”［24］（P443）这样的疑问给了现代侵权法一个启示，侵权法的权威源于社会大众的信仰。卢梭曾经谈到公众法律信仰的重要性，认为“法律不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里，它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量，当其他的法律衰落或消亡的时候，它可以复活那些法律或替代那些法律，它可以保持一个民族的创新精神”。如果社会公众对盗版、假冒等侵权行为仍然普遍抱有容忍的态度，而侵权复制品的消费群体仍然大量存在的话，即使关于此类侵权责任的法律规范设计得多么严格与精巧，此类侵权行为还是无法得到遏制，物化的法律规范并不代表活的法律信仰。
侵权法不仅是对社会生活的映照，它还会对社会生活进行塑造。乌尔比安曾经谈到文化与法律的关系，主张意识形态在社会生活的行动世界中乃属必不可少，在新世界里必须为法律“找到特别合适的社会—文化环境”。文化共识是侵权法的内在精神，体现了制度和秩序成长的生命力量。侵权法制度的创新与变革，同样也需要相应的文化重塑与改造，即以新的法律认知取向、法律情感取向、法律评价取向，作为现代侵权法的文化底蕴。“法律制度可以表达文化，或者说它有助于文化的形成，当法律制度有助于形成文化时，他们是通过说明和强化关于人们的性格和美德的特点概念来实现这一点的。”［26］（P326）侵权法可以表达文化也可以生成文化，它通过对各种观念的表达和规则的训诫能够塑造人们的个人美德和社会品性，引导和说服人们追求向“善”的幸福生活。
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［责任编辑 李宏弢］
Cultural Connotation of Tort Law
ZHANG Tie-wei
（Law School, Heilongjiang University, Harbin, Heilongjiang 150080, China）
Abstract: Tort Law carries intense emotional theme concerning different social strata. It is embedded in social life and touches the very nerve of culture. The dispute caused by Tort always reflects the difference between the role of law and that of morality in social life, which gives rise to a series of cultural disputes. Tort Law duplicates the choice and compromise of different cultural conflicting opinions——from principle, system to regulation, represents the effort to seek the soul of the society. The cultural common view is the basis of the efficiency of the system of this law and shows the regulation of it and the power of the improvement of order. Modern Tort Law should have new legal cognitive orientation, legal emotion orientation and legal assessment orientation as the cultural connotation of its system.
Key words: Tort Law；cultural difference；cultural common view；culture of Tort Law