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摘要：股东派生诉讼制度对于维护小股东的利益、完善公司治理结构具有重要意义。我国新《公司法》吸收了国外一些行之有效的做法，引入了这一制度，从而填补了立法上的空白与漏洞，适应了我国市场经济发展和国际接轨的需要。然而，新确立的股东派生诉讼制度无论是实体要件方面还是程序要件方面尚存在许多不足之处，亟待完善。
关键词：股东派生诉讼 实体要件 程序要件 中国立法
作者简介：薛灵，郑州高新技术产业开发区人民法院审判监督庭庭长。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-037-02
股东派生诉讼，又称股东代位诉讼、代表诉讼，是指公司的利益受到侵害而公司不能或怠于起诉时，符合法定条件的股东为了公司的利益以自己的名义代表公司提起诉讼，而所得赔偿归于公司的一种诉讼形态。我国《公司法》关于股东派生诉讼制度的规定比较原则抽象，存在许多不足之处，尤其缺乏程序性规定，致使该制度在司法实践中可操作性不强，使得其立法目的不能顺利实现，在实际应用中面临诸多障碍。
一、我国股东派生诉讼制度存在的问题
（一）实体要件方面的缺陷
1.“对他人不当行为提起诉讼”的规定过于模糊
《公司法》第152条第3款所规定的“他人侵犯公司合法权益……”显然过于模糊，主要体现在对“他人”的理解上。从字面理解，“他人”应指除董事、监事、高级管理人员之外的任何人，包括实际控制公司的“他人”（如控制股东、实际控制人）和没有控制公司的“他人”（如普通第三人），对于这两类人侵犯公司权益的行为，公司董事会的立场往往不同。对于控股股东，由于存在利益冲突，董事会往往不能作出公正的诉讼决定；而对于其他人（如合同相对方），董事会不会受到不当行为人的压力，因此往往可以作出正常的是否起诉的判断。豍如果这样的话，股东则没有必要对他人提起派生诉讼，或者只有当公司不能作出正常判断时，股东才可以提起代表诉讼。两种情况是不一样的，而我国《公司法》则没有区分。
2.受案范围较窄
《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”股东可以针对这些情形提起派生诉讼。然而，将股东可以提起派生诉讼的权利限于150条规定的情况可能造成公司损失无法得到救济的后果。众所周知，董事、监事和高级管理人员侵犯公司权益、造成公司损失的情况有很多种，第150条规定的只是其中的一种情况。股东派生诉讼存在的基础是为了避免董事等由于利益冲突而拒绝提起公司诉讼，从而导致公司损失无法救济的情况。因此，如果将股东派生诉讼限于针对董事、监事、高级管理人员执行公司职务时的不当行为，将不利于公司和股东利益。
（二）程序要件方面的缺陷
1．主体资格认定不合理、不明确
第一，原告股东起诉资格要求不合理。笔者认为，从我国的资本结构情况来看，对股份公司股东的门槛规定得有点高。此规定没有考虑到大公司（如上市公司）的情况。首先，从持股数量上看，非流通股往往占据多数比例，却为少数人持有，而流通股股权结构非常分散，持有公司1%以上股份意味着大笔的资金，对广大小股东而言，提起派生诉讼谈何容易。其次，对持股时间的规定也不合理。对股份公司尤其是上市公司而言，关于提起诉讼的股东持股时间的规定偏长，没有考虑到多数流通股股东从股市买卖差价中短期获利的实际情况。
第二，被告资格认定不明确。根据《公司法》的规定，股东派生诉讼的被告应是给公司造成损失的董事、监事、高级管理人员或侵犯公司利益的第三人。但是该规定并未明确如下情况应该以谁为被告：即当董事会、监事会或经理部门执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，损害公司利益时，应该以董事会、监事会或经理部门的每一成员为被告还是以董事会、监事会或经理部门为被告。豎
2．前置程序的规定存在不合理之处
股东派生诉讼制度设计的初衷之一是当公司利益受损，公司怠于或拒绝行使维护自身的权利时，股东为了公司利益提起的诉讼。由于该诉讼将对公司产生重大影响，故设计了提起派生诉讼的前置程序，即穷尽公司内部救济。根据《公司法》第152条规定，只要股东向监事会或董事会提出请求，监事会或董事会拒绝或在法定期间内未提起诉讼，不管其有任何正当理由，股东就可以自己的名义提起派生诉讼，即使受理股东请求的机构经过调查研究，认为股东要提起的派生诉讼属于滥用权利，也无法对其进行阻止，这种情况极易导致股东滥用派生诉讼的权利。另外，如果董事、监事、高级管理人员都涉及不法行为，小股东应向谁提出请求？我国《公司法》及相关法律也未进行规定，这也是一大缺陷。
3．诉讼费用担保的规定不明确
诉讼费用担保，指派生诉讼的原告股东向法院提供一定的担保，以利于其可能对公司、被告承担的赔偿责任的执行。诉讼费用担保的目的在于遏制“恶诉”和“滥诉”，确保公司的合法权益和正当经营。但与此同时，该制度又为原告股东增加了负担，使得股东不能积极地提起派生诉讼，这又不利于其权利的保护。对于是否采用，我国《公司法》未作规定。
4．管辖缺位
在诉讼中，管辖的确立非常重要，只有明确管辖，才可以使各级各地法院各司其职，保证派生诉讼得以及时解决，但《公司法》并未对派生诉讼案件的管辖问题作出明确的规定。
5．举证责任的分配不合理
按照我国《民事诉讼法》第64条规定，谁主张，谁举证。在股东派生诉讼中，如果按照此原则，应由原告股东负举证责任，但由于原告股东一般是小股东，他所掌握的信息相对于公司董事而言存在严重的不对称性，即使赋予其查阅权，情况也不会改变多少。
二、完善我国股东派生诉讼制度的建议
(一)实体要件的完善
1．对“他人不当行为提起派生诉讼”分类规定
前文已经谈到，对于控制公司的他人（如控股股东）和普通第三人侵犯公司权益的行为，董事会的立场往往并不相同。对于控股股东的不当行为，赋予股东提起派生诉讼的权利非常重要；如果是针对第三人的侵犯公司权益的行为，根据“正当原告”原则和“资本多数决”原则，应由董事会基于正常的商业判断作出是否起诉的决定，不论董事会决定如何，股东都应受其约束。
2．扩大股东派生诉讼的受案范围
针对我国股东派生诉讼受案范围窄的问题，我国法律应该扩大受案范围，将其扩大为董事、监事、高级管理人员侵犯公司利益，且造成公司损失的的一切不正当行为。然而对于董事等基于正常的商业判断而导致的公司损失，董事等不应承担责任，否则会挫伤董事工作的积极性，不利于公司的经营。
(二)程序要件的健全
1．主体资格的认定
(1)完善原告资格及主观要求
无论是英美法系还是大陆法系，派生诉讼的原告都必须是股东，原告在提起派生诉讼时必须具有股东身份。但各国公司法均对原告股东的资格作了特殊的要求和限制，目的在于防范股东恶意诉讼和滥诉。针对我国派生诉讼原告的资格问题，应从我国的实际情况出发，放松对原告资格的限制。从持股数量来说，法律应规定持有一定数量股份的股东都可以提起派生诉讼。从持股时间来看，可以借鉴美国的做法，规定在不正当行为发生之时即为公司股东的，就可提起派生诉讼。这样的规定可以减轻提起派生诉讼股东的负担，使公司和众多中小股东的合法权益得到及时、有效的维护。在主观要求上，美国联邦程序规则第23条规定：“若原告行使公司权利时不能公正、充分地代表公司利益，则不能进行派生诉讼。”③加拿大也有类似规定。我国可以借鉴美国和加拿大的做法，要求股东提起诉讼时必须动机纯正，符合善意要件。
(2)完善被告资格的认定
针对前文提到的我国《公司法》对被告资格规定笼统的情况，笔者认为，董事会、监事会或经理部门作为公司的内部机构欠缺当事人能力，不是适格当事人，不能作为被告。此种情况下，正当被告应是董事会、监事会或者经理部门的每一个成员。
2．严格前置程序
在英美法系国家，由于没有监事会，原告股东在向法院提起派生诉讼之前，应当首先向公司董事会提出请求，让公司以自己的名义向不法行为的实施者提起诉讼。这种请求由董事会进行审查，上市公司由独立董事组成的诉讼委员会进行审查。如果董事会拒绝请求，或在合理的期限内未作答复，且未对不法行为人提起诉讼，原告股东才可以向法院提起派生诉讼。但同时，美国派生诉讼制度又规定了对“穷尽内部救济原则”的豁免，只要起诉人有充分理由向法院说明启动内部救济程序是无益的，法院可以豁免起诉人的前置程序。针对前文提到的我国前置程序中存在的问题，我国的股东派生诉讼制度可以赋予独立董事调查研究权，并以立法限制股东请求违法或不合理的范围；也可以借鉴美国的做法，设立专门的机构，中立于董事会或监事会，由此机构独立行使审查权；如果董事会或监事会未在30日内起诉有正当理由，此时应该允许延长审查时限，而不应一概地由小股东提起派生诉讼。
3．完善诉讼费用担保的规定
诉讼费用担保制度的目的在于运用利益调节机制来抑制滥诉和恶诉，从而确保公司的正常经营，但其具有两面性。鉴于我国目前的形势，应该鼓励小股东提起诉讼，而不应规定诉讼费用担保制度。特殊情况下，可以借鉴日本关于诉讼费用担保的做法，即当被告确有证据证明原告有“恶意”时，法院可以要求原告提供担保。
4．管辖
公司作为一种重要的商事主体，加上其资合性的因素，其成员可能遍及全国甚至全球各地，尤其是派生诉讼大多是针对公司内部人员的违法、不适行为而提起的，如果这些受害人分处异地，实行原告就被告的地域管辖原则就非常困难，不仅原告疲于奔命，而且也会增加诉讼成本，影响诉讼效率。对于管辖问题，笔者认为，应该规定对派生诉讼适用专属管辖，即由公司所在地的法院管辖，这样不仅可以减少诉讼成本，节约司法资源，而且方便收集证据，提高诉讼效率。
5．举证责任的分配
在派生诉讼中，若按“谁主张，谁举证”的原则，原告需承担举证责任。但大部分证据需要从公司获得，而公司又由作为被告的大股东或公司高层人员掌握，这就对原告股东举证造成困难，严重抑制了小股东提起派生诉讼的积极性。鉴于此，应赋予原告股东举证责任的豁免权，实行举证责任倒置，由被告负举证责任，以此来提高原告股东维护公司利益的积极性。
股东派生诉讼制度对于维护小股东利益及完善公司治理机制意义深远，它同时也强化了公司内部监督机制。针对我国派生诉讼制度存在的问题和缺陷，在立足我国国情的基础上，应借鉴国外法律对派生诉讼制度相对完善、合理的规定，尽快制定实施细则或者配套的司法解释，以期对司法实践有所指导，增强派生诉讼制度在实践中的操作性。
注释：
①李小宁．公司法视角下的股东代表诉讼．北京：法律出版社．2009．274．
②程小军．论股东派生诉讼制度的完善．山西财经大学学报．2009(11)．61．
③王义松．私人有限公司视野中的股东理论与实证分析．北京：中国检察出版社．2006．276．
关键词：股东派生诉讼 实体要件 程序要件 中国立法
作者简介：薛灵，郑州高新技术产业开发区人民法院审判监督庭庭长。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-037-02
股东派生诉讼，又称股东代位诉讼、代表诉讼，是指公司的利益受到侵害而公司不能或怠于起诉时，符合法定条件的股东为了公司的利益以自己的名义代表公司提起诉讼，而所得赔偿归于公司的一种诉讼形态。我国《公司法》关于股东派生诉讼制度的规定比较原则抽象，存在许多不足之处，尤其缺乏程序性规定，致使该制度在司法实践中可操作性不强，使得其立法目的不能顺利实现，在实际应用中面临诸多障碍。
一、我国股东派生诉讼制度存在的问题
（一）实体要件方面的缺陷
1.“对他人不当行为提起诉讼”的规定过于模糊
《公司法》第152条第3款所规定的“他人侵犯公司合法权益……”显然过于模糊，主要体现在对“他人”的理解上。从字面理解，“他人”应指除董事、监事、高级管理人员之外的任何人，包括实际控制公司的“他人”（如控制股东、实际控制人）和没有控制公司的“他人”（如普通第三人），对于这两类人侵犯公司权益的行为，公司董事会的立场往往不同。对于控股股东，由于存在利益冲突，董事会往往不能作出公正的诉讼决定；而对于其他人（如合同相对方），董事会不会受到不当行为人的压力，因此往往可以作出正常的是否起诉的判断。豍如果这样的话，股东则没有必要对他人提起派生诉讼，或者只有当公司不能作出正常判断时，股东才可以提起代表诉讼。两种情况是不一样的，而我国《公司法》则没有区分。
2.受案范围较窄
《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”股东可以针对这些情形提起派生诉讼。然而，将股东可以提起派生诉讼的权利限于150条规定的情况可能造成公司损失无法得到救济的后果。众所周知，董事、监事和高级管理人员侵犯公司权益、造成公司损失的情况有很多种，第150条规定的只是其中的一种情况。股东派生诉讼存在的基础是为了避免董事等由于利益冲突而拒绝提起公司诉讼，从而导致公司损失无法救济的情况。因此，如果将股东派生诉讼限于针对董事、监事、高级管理人员执行公司职务时的不当行为，将不利于公司和股东利益。
（二）程序要件方面的缺陷
1．主体资格认定不合理、不明确
第一，原告股东起诉资格要求不合理。笔者认为，从我国的资本结构情况来看，对股份公司股东的门槛规定得有点高。此规定没有考虑到大公司（如上市公司）的情况。首先，从持股数量上看，非流通股往往占据多数比例，却为少数人持有，而流通股股权结构非常分散，持有公司1%以上股份意味着大笔的资金，对广大小股东而言，提起派生诉讼谈何容易。其次，对持股时间的规定也不合理。对股份公司尤其是上市公司而言，关于提起诉讼的股东持股时间的规定偏长，没有考虑到多数流通股股东从股市买卖差价中短期获利的实际情况。
第二，被告资格认定不明确。根据《公司法》的规定，股东派生诉讼的被告应是给公司造成损失的董事、监事、高级管理人员或侵犯公司利益的第三人。但是该规定并未明确如下情况应该以谁为被告：即当董事会、监事会或经理部门执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，损害公司利益时，应该以董事会、监事会或经理部门的每一成员为被告还是以董事会、监事会或经理部门为被告。豎
2．前置程序的规定存在不合理之处
股东派生诉讼制度设计的初衷之一是当公司利益受损，公司怠于或拒绝行使维护自身的权利时，股东为了公司利益提起的诉讼。由于该诉讼将对公司产生重大影响，故设计了提起派生诉讼的前置程序，即穷尽公司内部救济。根据《公司法》第152条规定，只要股东向监事会或董事会提出请求，监事会或董事会拒绝或在法定期间内未提起诉讼，不管其有任何正当理由，股东就可以自己的名义提起派生诉讼，即使受理股东请求的机构经过调查研究，认为股东要提起的派生诉讼属于滥用权利，也无法对其进行阻止，这种情况极易导致股东滥用派生诉讼的权利。另外，如果董事、监事、高级管理人员都涉及不法行为，小股东应向谁提出请求？我国《公司法》及相关法律也未进行规定，这也是一大缺陷。
3．诉讼费用担保的规定不明确
诉讼费用担保，指派生诉讼的原告股东向法院提供一定的担保，以利于其可能对公司、被告承担的赔偿责任的执行。诉讼费用担保的目的在于遏制“恶诉”和“滥诉”，确保公司的合法权益和正当经营。但与此同时，该制度又为原告股东增加了负担，使得股东不能积极地提起派生诉讼，这又不利于其权利的保护。对于是否采用，我国《公司法》未作规定。
4．管辖缺位
在诉讼中，管辖的确立非常重要，只有明确管辖，才可以使各级各地法院各司其职，保证派生诉讼得以及时解决，但《公司法》并未对派生诉讼案件的管辖问题作出明确的规定。
5．举证责任的分配不合理
按照我国《民事诉讼法》第64条规定，谁主张，谁举证。在股东派生诉讼中，如果按照此原则，应由原告股东负举证责任，但由于原告股东一般是小股东，他所掌握的信息相对于公司董事而言存在严重的不对称性，即使赋予其查阅权，情况也不会改变多少。
二、完善我国股东派生诉讼制度的建议
(一)实体要件的完善
1．对“他人不当行为提起派生诉讼”分类规定
前文已经谈到，对于控制公司的他人（如控股股东）和普通第三人侵犯公司权益的行为，董事会的立场往往并不相同。对于控股股东的不当行为，赋予股东提起派生诉讼的权利非常重要；如果是针对第三人的侵犯公司权益的行为，根据“正当原告”原则和“资本多数决”原则，应由董事会基于正常的商业判断作出是否起诉的决定，不论董事会决定如何，股东都应受其约束。
2．扩大股东派生诉讼的受案范围
针对我国股东派生诉讼受案范围窄的问题，我国法律应该扩大受案范围，将其扩大为董事、监事、高级管理人员侵犯公司利益，且造成公司损失的的一切不正当行为。然而对于董事等基于正常的商业判断而导致的公司损失，董事等不应承担责任，否则会挫伤董事工作的积极性，不利于公司的经营。
(二)程序要件的健全
1．主体资格的认定
(1)完善原告资格及主观要求
无论是英美法系还是大陆法系，派生诉讼的原告都必须是股东，原告在提起派生诉讼时必须具有股东身份。但各国公司法均对原告股东的资格作了特殊的要求和限制，目的在于防范股东恶意诉讼和滥诉。针对我国派生诉讼原告的资格问题，应从我国的实际情况出发，放松对原告资格的限制。从持股数量来说，法律应规定持有一定数量股份的股东都可以提起派生诉讼。从持股时间来看，可以借鉴美国的做法，规定在不正当行为发生之时即为公司股东的，就可提起派生诉讼。这样的规定可以减轻提起派生诉讼股东的负担，使公司和众多中小股东的合法权益得到及时、有效的维护。在主观要求上，美国联邦程序规则第23条规定：“若原告行使公司权利时不能公正、充分地代表公司利益，则不能进行派生诉讼。”③加拿大也有类似规定。我国可以借鉴美国和加拿大的做法，要求股东提起诉讼时必须动机纯正，符合善意要件。
(2)完善被告资格的认定
针对前文提到的我国《公司法》对被告资格规定笼统的情况，笔者认为，董事会、监事会或经理部门作为公司的内部机构欠缺当事人能力，不是适格当事人，不能作为被告。此种情况下，正当被告应是董事会、监事会或者经理部门的每一个成员。
2．严格前置程序
在英美法系国家，由于没有监事会，原告股东在向法院提起派生诉讼之前，应当首先向公司董事会提出请求，让公司以自己的名义向不法行为的实施者提起诉讼。这种请求由董事会进行审查，上市公司由独立董事组成的诉讼委员会进行审查。如果董事会拒绝请求，或在合理的期限内未作答复，且未对不法行为人提起诉讼，原告股东才可以向法院提起派生诉讼。但同时，美国派生诉讼制度又规定了对“穷尽内部救济原则”的豁免，只要起诉人有充分理由向法院说明启动内部救济程序是无益的，法院可以豁免起诉人的前置程序。针对前文提到的我国前置程序中存在的问题，我国的股东派生诉讼制度可以赋予独立董事调查研究权，并以立法限制股东请求违法或不合理的范围；也可以借鉴美国的做法，设立专门的机构，中立于董事会或监事会，由此机构独立行使审查权；如果董事会或监事会未在30日内起诉有正当理由，此时应该允许延长审查时限，而不应一概地由小股东提起派生诉讼。
3．完善诉讼费用担保的规定
诉讼费用担保制度的目的在于运用利益调节机制来抑制滥诉和恶诉，从而确保公司的正常经营，但其具有两面性。鉴于我国目前的形势，应该鼓励小股东提起诉讼，而不应规定诉讼费用担保制度。特殊情况下，可以借鉴日本关于诉讼费用担保的做法，即当被告确有证据证明原告有“恶意”时，法院可以要求原告提供担保。
4．管辖
公司作为一种重要的商事主体，加上其资合性的因素，其成员可能遍及全国甚至全球各地，尤其是派生诉讼大多是针对公司内部人员的违法、不适行为而提起的，如果这些受害人分处异地，实行原告就被告的地域管辖原则就非常困难，不仅原告疲于奔命，而且也会增加诉讼成本，影响诉讼效率。对于管辖问题，笔者认为，应该规定对派生诉讼适用专属管辖，即由公司所在地的法院管辖，这样不仅可以减少诉讼成本，节约司法资源，而且方便收集证据，提高诉讼效率。
5．举证责任的分配
在派生诉讼中，若按“谁主张，谁举证”的原则，原告需承担举证责任。但大部分证据需要从公司获得，而公司又由作为被告的大股东或公司高层人员掌握，这就对原告股东举证造成困难，严重抑制了小股东提起派生诉讼的积极性。鉴于此，应赋予原告股东举证责任的豁免权，实行举证责任倒置，由被告负举证责任，以此来提高原告股东维护公司利益的积极性。
股东派生诉讼制度对于维护小股东利益及完善公司治理机制意义深远，它同时也强化了公司内部监督机制。针对我国派生诉讼制度存在的问题和缺陷，在立足我国国情的基础上，应借鉴国外法律对派生诉讼制度相对完善、合理的规定，尽快制定实施细则或者配套的司法解释，以期对司法实践有所指导，增强派生诉讼制度在实践中的操作性。
注释：
①李小宁．公司法视角下的股东代表诉讼．北京：法律出版社．2009．274．
②程小军．论股东派生诉讼制度的完善．山西财经大学学报．2009(11)．61．
③王义松．私人有限公司视野中的股东理论与实证分析．北京：中国检察出版社．2006．276．