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[摘要]过错责任、无过错责任和公平责任构成了我国侵权责任归责原则的三元化体系。以加害人和受害人为两条线索,通过定性分析和定量分析我们可以得出该体系的两条区分标准并发现它们之间的逻辑联系,同时以此为基础,在普遍接受的二元归责原则体系中准确定位公平责任原则,完成对三元归责原则体系的逻辑构建。过错推定实为一项证据规则,体现了在举证责任分担问题上法之分配正义,其归属于过错责任范畴,不涉及无过错责任领域更不能取而代之。
[关键词]侵权责任;归责原则体系;逻辑构建
侵权之概念可以追溯至罗马法上的“私犯”和“准私犯”,然至《法国民法典》才正式称之为“侵权行为”。我国关于侵权行为,学界有不同定义,如,“侵权行为者,因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人之行为也”,?譹?訛“因行为不合法,至加损害于他人,依法律之规定,应负赔偿责任者”,?譺?訛“因不法侵害他人的权益,依法律的规定,应对所生损害负赔偿责任之行为”。?譻?訛然而不论是上述过错说、不法行为说还是赔偿责任说,讨论侵权行为离不开双方主体,即加害人和受害人。就加害一方来看,其实施了侵权行为,就受害一方来看,其遭受了损害结果,而由于侵权行为和损害结果之间的因果关系,使得侵权行为具有了受法律之责难的必要和可能,进而产生了侵权责任。对于加害方,此为侵权行为之惩罚,其中涉及了侵权行为的定性问题;对于受害方,此为损害结果之救济,由此引发了损失分担的定量问题。无论是定性分析还是定量分析,过错都是其中重要的区分因素。
一、从过错责任到无过错责任——二元化归责体系之确立
(一)过错责任归责原则的产生
过错的概念早在罗马法中就已经出现,查士丁尼法典时期,通过法学家的学说和裁判官的解释、补充和发展,过错制度渐趋成熟。它突破了以同态复仇为代表的统治整个原始社会直到欧洲中世纪封建社会的结果责任,被誉为“过错责任原则的第一次勃兴”?譼?訛。19世纪以来,过错责任原则成为近代各国普遍采用的归责原则,1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》中都予以明确规定,英美法上也通过判例先后加以确立。
过错责任原则(principle of fault liability)是以行为人主观上有过错作为承担民事责任的必要条件,即行为人仅在有过错的情况下才承担民事责任,没有过错则不承担。由于行为具有两重性,对于社会发展既可以发挥积极的促进作用,又可能产生消极的阻碍作用,故而个人行动的自由绝非无限制而必将受法之约束。法律旨在决定行为自由的限度来平衡个人利益与社会利益。然而贯穿欧洲中世纪封建社会的结果责任原则对所有造成他人损害的行为均科以责任,显然限制了人们的积极性,是非效率的。相比之下,过错责任正体现了对人类自由意志和普遍理性的最大尊重。正如黑格尔在《法哲学原理》一书中写道:“在意志的行动中仅仅以意志在它的目的中所知道的这些假定以及包含在故意中的东西为限,承认它是行为,而应为这一行为负责。”人的理性仅可预见自己有意志的行为,法律尊重人们基于理性和自由意志对其行为的选择,但将惩罚滥用其自由意志的非理性行为,这正是法之理性正义的体现。
(二)无过错责任归责原则的产生
19世纪中后期,西方资本主义国家经工业革命进入机器大生产时期,以人力、畜力为主要形式的社会生产力逐渐被机器生产所替代,与人力、畜力相适应的个人、家庭、合伙等类型的生产组织形式也逐渐被与机器生产相适应的有限责任公司和股份有限公司形式所覆盖。随着自由资本主义的发展和垄断资本主义的产生,现代工业社会在创造出高度物质文明的同时也创造出频频发生的工业灾害、交通事故、环境污染、产品瑕疵等等,严重损害了人们的生命健康和财产安全。在这种背景下,失衡的社会公平正义要求对归责原则予以重置,无过错责任应运而生。
所谓无过错责任,是指对于某些特殊领域,由法律明文规定,“无过失亦应负责”的归责原则。这项原则的理性体现在:特定企业和特定危险物是损害结果的危险源,只有其所有人或管理人才能有效防止和控制此危险,科之以较为严格的责任可以敦促其改进技术改善管理,避免类似事故的再次发生;另一方面,根据利益和风险相一致的法经济学分析,从其支配或管理的危险源中获得利益者,应就该危险所造成的损害承担责任,所谓“利之所在,损之所归”。无过错责任先后为各国通过立法或判例予以确认,而成为弥补过错责任之局限性的一项具有重要时代意义的归责原则,由此开创了侵权责任法二元归责原则并立的局面。
二、从二元到三元——公平责任原则之定位
(一)公平责任原则的概念
在过错责任原则和无过错责任原则并立的二元归责体系之上,我国还确立了第三种归责原则,即公平责任原则?譽?訛。它是指当事人双方对造成的损害均无过错,但是法律规定又不能使用无过错责任的情况下,由人民法院根据公平观念,在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上,判令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿,由当事人公平合理地分担损失的一种归责原则。?譾?訛我国《民法通则》第132条规定:“当事人对造成的损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”
对于公平责任原则在侵权责任归责体系中的定位,不妨循前文所述加害人和受害人即对侵权行为的惩罚和对损害结果的救济这两条线索,分别加以分析。
(二)定性和定量分析下的两条标准的诞生和逻辑联系
从加害人一方看,对侵权行为的惩罚首先必然要对侵权行为进行定性分析。一般侵权行为中过错为不可或缺之构成要素,而法律对于某些特殊行为科之以无过错责任,显然又不以过错为必要条件,因此,第一条区分标准诞生,即是否以考虑行为人主观过错为必要。在这一标准下,须考虑行为人过错而施以惩罚的即为过错责任,而无须考虑行为人过错就加以惩罚的则为无过错责任。
从受害人一方看,为使其损害结果获得救济,须对当事人间的损失分担进行定量分析,由此第二条标准诞生,即行为人是否要对无过错的部分承担责任。根据此标准,过错责任和无过错责任也得以严格区分,即过错责任中“无过错即无责任”,行为人仅就其过错所造成的那一部分损失进行赔偿,而无过错责任中“无过错亦应负责”,行为人对损害结果没有过错,但根据法律规定,仍要承担赔偿责任。
上述两条标准并非毫无关系,我们可以进行如下简单的逻辑思考:
对于法律规定适用无过错责任的特殊领域,在确立无过错责任之前,即适用过错责任的情况下,仅限于“如果行为人对损害结果有过错(p),则应承担损害赔偿责任(q)”(p→q)。而适用无过错责任之后,则扩展到“行为人对损害结果没有过错的(┐p),也应承担损害赔偿责任(q)”(┐ p→q),这显然是在第二条标准下的表述。而行为人对于损害结果或者有过错或者无过错(p∨┐ p),根据逻辑学上简单的二难推理,“p→q,┐p→q,p∨┐p├q”,我们可以得到q的肯定结论,其在侵权法上完整的含义即是指“不论行为人主观上有无过错,只要其侵权行为和损害结果间有因果联系,就应承担民事责任”,也就是说不再也考虑行为人主观过错为必要。有趣的是,我们发现这正是根据第一条标准对无过错责任的定义。也就是说无论是以加害人为线索还是以受害人为线索,最终得到的两条标准实际上殊途同归,且第一条标准正是第二条标准必然的逻辑演绎,是在第二条标准上进一步的追问和探索,这也是人们由果及因追本溯源的思维方式的反映。
(三)公平责任原则的定位与思考
经过推理,我们已经得到了两条殊途同归的侵权责任原则区分标准,然而问题在于,在三元化归责体系中,这两条标准其实不可重合,否则公平责任原则将无法得到准确定位。按第一条标准,公平责任原则实际与无过错责任原则相对立而更接近于过错责任,因为适用公平责任原则必将经过主观过错的推究,仅在双方均无过错时方适用之。而按第二条标准,刚刚还看似与无过错责任势不两立的公平责任却突然改旗易帜,和无过错责任一样,要求行为人对自己无过错的损害结果承担责任,故而有学者认为公平责任从属于无过错责任的范畴,是无过错责任的一种类型?譿?訛。至此,我们至少可以看出,三元化归责体系实际是三种归责原则按两条标准完成的逻辑架构,公平责任正是在这二维标准下得以同过错责任和无过错责任相区分而成为我国侵权法上一条独立的归责原则。至于公平责任原则的定位,笔者认为,由于在实践中,按照一般的思路我们必然是先进行定性分析后进行定量分析,故而虽然第一条标准系属第二条标准的演绎,我们却往往多以第一条标准为着眼点。这样,在实际适用上,我们通常首先判断是否属于无过错责任规制的几种特殊侵权行为,如不属于则当然适用过错责任原则,此时如果发现双方当事人均无过错,公平责任脱颖而出,试图在加害方与受害方间求得平衡。
公平责任最早出现于普鲁士、奥地利和瑞士的法律中,其产生于过错责任原则和无过错责任原则之后,但它既不是对此二者的否定,也不是结果责任的再现?讀?訛。究其存在之合理性,主要是为实现法之分配正义而非矫正正义?讁?訛。根据我国现状来看,完善的社会保障制度和发达的商业保险制度尚未建立,如果出现当事人双方对损害结果均无过错的情况而又不属于无过错责任的调整范围,为在加害方与受害方之间进行合理的损失分配,法律确立了公平责任原则这种风险分担机制,不失为一种扶贫济弱的权宜之策。但从长远来看,公平责任终归不能作为社会安全制度的替代,因为法律无论如何不应强制一个没有过错的人去履行不属于他的义务,而至于现阶段,则更应当谨慎地遵循二维标准对公平责任的适用领域进行严格的限制,以防止其滥用带来的不公平不利益。
三、从无过错推定到过错推定——法之分配正义的再次体现
如果说公平责任原则为法之分配正义在归责原则中的充分体现,那么过错推定的实行则为法之分配正义在举证责任承担上的再次体现。
(一)过错推定属性的争议
关于过错推定的属性,学界有不同的观点:
1.认为过错推定系属侵权责任法上独立的归责原则之一。持该观点的学者认为,最先确定过错推定的《法国民法典》就是将过错推定和一般过错原则区分为两种形式,并且过错推定具有自己独立的调整范围,它调整一部分特殊的侵权行为,从实用主义的角度功利性地考虑,也应当作为一项独立原则来对待。?輥?輮?訛
2.认为过错推定是过错责任原则的一种例外形式,它仍然以行为人有过错为承担责任的基础,是在确定行为人对造成的损害有过错时才适用的一种归责方式,与通常所言的过错责任原则并无本质上的区别,其特殊性仅在于受害人不必举证证明加害人的过错,所以将过错推定作为过错责任原则的特殊类型就足以表明其地位。?輥?輯?訛
3.认为过错推定仅仅是一种证据规则,并援引国外学者的观点加以佐证:“从理论上讲,过错推定并没有改变被告所承担的侵权责任的性质,而仅仅将举证责任转到侵害人的身上,由他来证明自己没有过错并因此免除自己的责任。”?輥?輰?訛故过错推定只是转移举证责任的一项程序性规则,而非实体上的独立的法律原则。
笔者认为,将过错推定作为一种独立的归责原则纳入侵权责任归责体系,似不免陷入逻辑上的混乱,造成概念上的混淆,因为如此一来必然需要另行创设第三条甚至第四条标准将过错推定与现已存在的过错责任、无过错责任和公平责任加以准确区分,而这些标准相互能否契合,这种体系如何自圆其说,目前似乎还找不到令人信服的解答。而将过错推定仅认定为过错责任中的一种特殊形式,这又不免导致适用上的局限和僵化。例如王卫国先生就认为:“在迄今为止适用无过错责任的场合,代之以过错推定不仅是可行的,而且更为有利……”?輥?輱?訛过错推定实应为一种证据规则,其通过转移举证责任,力求在加害方与受害方间寻找到合理分担证明责任的平衡点,实现法之分配正义。
(二)无过错推定到过错推定的发展
从历史演变来看,19世纪早期见证了自有资本主义的发展和商品经济的繁荣。当时的立法思想以鼓励生产、促进贸易、提高人们的行为积极性为要旨,强调对人们行为自由的保护,故而使得过错的认定标准主观化,即只有在侵权行为人对其行为的性质和意义具有主观上之认识和判断能力时,法律才责令其就所造成的损害承担侵权责任。这种理念反映到司法实践上就是由“法院借助一切可获得的证据千真万确地查明(行为人的)这种心理过程”,而此证据则要由受害人提供,也就是说对加害人实行无过错推定。
然而随着社会分工的不断细化和深入,出现了这样的情况,即加害人处于某些专门职业或具有某种特殊技术,在这些专业领域,诸如医疗诊断、质量检验、工程造价、财务审计、律师服务等,加害人与受害人之间存在着严重的信息不对称,使本已遭受损害处于弱势的受害人举证证明加害人于实施专业行为过程中具有主观过错,实在是强人所难而多归于不能实现。这种显而易见的不公使得法律不得不另行寻求新的过错认定标准以保护受害人利益,过错标准的客观化正是对上述主观认定标准的修正,它不再局限于探求加害人的主观意志而更多地从行为的外部因素来认定加害人的心理状态是否具有可责难性。过错推定的出现更是将这种客观判断推至顶峰,它由损害结果等客观因素直接推定加害人的主观过错,而由加害人证明自己无过错方可免责,这不仅减轻了受害人的证明责任,实际也降低了法官查明行为人心理过程的困难,提高了司法效率。
(三)过错推定归属的理性思考
值得注意的是,过错推定中规定举证责任倒置,加重行为人的举证义务,并非是法律对自由意志的不尊重,相反,一定程度上这正是法律保护行为人自由意志的升华。因为在过错责任中,由受害人通过从客观世界中搜集到的证据来证明行为人主观上的心理状态,这必然和“子非鱼,焉知鱼之乐与非乐”的命题一样,无论最终作出何种解答,性质上都是将来自外界的评价和判断通过法官的裁判强加于行为人的主观意志,未必获得认同,司法资源白白耗费,司法效果未必实现。改为无过错责任之后,虽然法官首先推定了行为人的主观过错,但是凡推定皆可推翻,法律并未强加任何意志于行为人,也并未确定地作出任何对行为人不利的否定性评价,而是给其自我辩解的机会,由最知悉自己内心状态的行为人自行举证来向法官阐明和揭示自己的主观心理,最后要求其承受基于自己的举证状况而作出的判决,亦合情合理。
过错推定是理性的体现,那么其归属,即适用领域又如何呢?我们认为,过错推定就是在推定行为人有过错,从定性分析上看这说明当事人主观过错与否为认定侵权并科以责任所必须考虑之要件,否则实无推定之必要,徒增繁复而无一益而已,所以此证据规则的适用领域首先应当排除无过错责任。而从定量分析上看这说明行为人如不能自证,则应就被推定的过错对损害结果承担责任,是为过错责任原则下才可能发生的情况,如行为人能自证无过错,则也有适用公平责任之可能,因为公平责任主要着眼于损失承担上的分配正义,而过错推定则是举证责任上之分配正义的体现,在诉讼进程中早于损失分配。
由于过错推定为理性与正义的结合,所以应当预见,其适用范围将呈现扩大的趋势,但对于本应适用无过错责任的领域,是否要以过错推定代之,笔者认为应当持谨慎态度,因为过错推定的前提是适用过错责任原则,这种由无过错到过错的回归是升华还是倒退值得思考。2009年12月26日,我国颁布了《侵权责任法》并定于2010年7月1日正式实施。其中,关于过错推定的规定主要有以下几个方面,即教育机构对未成年人的侵权责任、某些医疗损害责任、非法占有高度危险物致人损害的责任、动物园动物致人损害责任和物件致害责任。值得注意的是,之前的侵权责任法二次审议稿还将生产者的产品责任设计为过错推定,这就是过错推定不合理扩张的典型表现。以梁慧星为代表的多数学者认为,产品责任应为无过错责任,其免责事由应仅限于受害人自己过错,这一见解最终在正式颁布的《侵权责任法》中被采纳。我们应明确过错推定的属性,探讨过错责任的归属,以求法之分配正义的真正实现。
[注释]
?譹?訛史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社,2000,105.
?譺?訛梅仲协.民法要义.中国政法大学出版社,1998,185.
?譻?訛王泽鉴.侵权行为法(第一册).中国政法大学出版社,2001,59.
?譼?訛王卫国.过错责任原则——第三次勃兴.中国法制出版社,2001.
?譽?訛关于公平责任原则是否为一项独立归责原则存在广泛的质疑和争论,否定者亦陈述了诸多理由,具体参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(六),中国政法大学出版社,2005年版,第281页;张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社,2005年版,第43页;房绍坤、武利中:《公平责任原则质疑》,载于中国民商法律网www.civillaw.com.cn.
?譾?訛王利明.侵权行为法研究(上卷).中国人民大学出版社,2004,274.
?譿?訛?讁?訛程啸.侵权责任法总论.中国人民大学出版社,2008,147.
?讀?訛汪渊智.侵权责任法学.法律出版社,2008,55.
?輥?輮?訛杨立新,袁雪石,陶丽琴.侵权行为法.中国法制出版社,2008,41.另如张俊浩教授将过错推定认为是一项独立于过错责任与无过错责任的中间责任(见张俊浩.民法学原理.中国政法大学出版社,2000,906、907页).
?輥?輯?訛江平,李显东.侵权责任法经典案例释论.法律出版社,2007,427.
?輥?輰?訛张民安.过错侵权责任制度研究.中国政法大学出版社,2002,689.
?輥?輱?訛王卫国.过错责任原则——第三次勃兴.中国法制出版社,2001.
[作者简介]沈姗姗,华东政法大学经济法学院。
[关键词]侵权责任;归责原则体系;逻辑构建
侵权之概念可以追溯至罗马法上的“私犯”和“准私犯”,然至《法国民法典》才正式称之为“侵权行为”。我国关于侵权行为,学界有不同定义,如,“侵权行为者,因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人之行为也”,?譹?訛“因行为不合法,至加损害于他人,依法律之规定,应负赔偿责任者”,?譺?訛“因不法侵害他人的权益,依法律的规定,应对所生损害负赔偿责任之行为”。?譻?訛然而不论是上述过错说、不法行为说还是赔偿责任说,讨论侵权行为离不开双方主体,即加害人和受害人。就加害一方来看,其实施了侵权行为,就受害一方来看,其遭受了损害结果,而由于侵权行为和损害结果之间的因果关系,使得侵权行为具有了受法律之责难的必要和可能,进而产生了侵权责任。对于加害方,此为侵权行为之惩罚,其中涉及了侵权行为的定性问题;对于受害方,此为损害结果之救济,由此引发了损失分担的定量问题。无论是定性分析还是定量分析,过错都是其中重要的区分因素。
一、从过错责任到无过错责任——二元化归责体系之确立
(一)过错责任归责原则的产生
过错的概念早在罗马法中就已经出现,查士丁尼法典时期,通过法学家的学说和裁判官的解释、补充和发展,过错制度渐趋成熟。它突破了以同态复仇为代表的统治整个原始社会直到欧洲中世纪封建社会的结果责任,被誉为“过错责任原则的第一次勃兴”?譼?訛。19世纪以来,过错责任原则成为近代各国普遍采用的归责原则,1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》中都予以明确规定,英美法上也通过判例先后加以确立。
过错责任原则(principle of fault liability)是以行为人主观上有过错作为承担民事责任的必要条件,即行为人仅在有过错的情况下才承担民事责任,没有过错则不承担。由于行为具有两重性,对于社会发展既可以发挥积极的促进作用,又可能产生消极的阻碍作用,故而个人行动的自由绝非无限制而必将受法之约束。法律旨在决定行为自由的限度来平衡个人利益与社会利益。然而贯穿欧洲中世纪封建社会的结果责任原则对所有造成他人损害的行为均科以责任,显然限制了人们的积极性,是非效率的。相比之下,过错责任正体现了对人类自由意志和普遍理性的最大尊重。正如黑格尔在《法哲学原理》一书中写道:“在意志的行动中仅仅以意志在它的目的中所知道的这些假定以及包含在故意中的东西为限,承认它是行为,而应为这一行为负责。”人的理性仅可预见自己有意志的行为,法律尊重人们基于理性和自由意志对其行为的选择,但将惩罚滥用其自由意志的非理性行为,这正是法之理性正义的体现。
(二)无过错责任归责原则的产生
19世纪中后期,西方资本主义国家经工业革命进入机器大生产时期,以人力、畜力为主要形式的社会生产力逐渐被机器生产所替代,与人力、畜力相适应的个人、家庭、合伙等类型的生产组织形式也逐渐被与机器生产相适应的有限责任公司和股份有限公司形式所覆盖。随着自由资本主义的发展和垄断资本主义的产生,现代工业社会在创造出高度物质文明的同时也创造出频频发生的工业灾害、交通事故、环境污染、产品瑕疵等等,严重损害了人们的生命健康和财产安全。在这种背景下,失衡的社会公平正义要求对归责原则予以重置,无过错责任应运而生。
所谓无过错责任,是指对于某些特殊领域,由法律明文规定,“无过失亦应负责”的归责原则。这项原则的理性体现在:特定企业和特定危险物是损害结果的危险源,只有其所有人或管理人才能有效防止和控制此危险,科之以较为严格的责任可以敦促其改进技术改善管理,避免类似事故的再次发生;另一方面,根据利益和风险相一致的法经济学分析,从其支配或管理的危险源中获得利益者,应就该危险所造成的损害承担责任,所谓“利之所在,损之所归”。无过错责任先后为各国通过立法或判例予以确认,而成为弥补过错责任之局限性的一项具有重要时代意义的归责原则,由此开创了侵权责任法二元归责原则并立的局面。
二、从二元到三元——公平责任原则之定位
(一)公平责任原则的概念
在过错责任原则和无过错责任原则并立的二元归责体系之上,我国还确立了第三种归责原则,即公平责任原则?譽?訛。它是指当事人双方对造成的损害均无过错,但是法律规定又不能使用无过错责任的情况下,由人民法院根据公平观念,在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上,判令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿,由当事人公平合理地分担损失的一种归责原则。?譾?訛我国《民法通则》第132条规定:“当事人对造成的损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”
对于公平责任原则在侵权责任归责体系中的定位,不妨循前文所述加害人和受害人即对侵权行为的惩罚和对损害结果的救济这两条线索,分别加以分析。
(二)定性和定量分析下的两条标准的诞生和逻辑联系
从加害人一方看,对侵权行为的惩罚首先必然要对侵权行为进行定性分析。一般侵权行为中过错为不可或缺之构成要素,而法律对于某些特殊行为科之以无过错责任,显然又不以过错为必要条件,因此,第一条区分标准诞生,即是否以考虑行为人主观过错为必要。在这一标准下,须考虑行为人过错而施以惩罚的即为过错责任,而无须考虑行为人过错就加以惩罚的则为无过错责任。
从受害人一方看,为使其损害结果获得救济,须对当事人间的损失分担进行定量分析,由此第二条标准诞生,即行为人是否要对无过错的部分承担责任。根据此标准,过错责任和无过错责任也得以严格区分,即过错责任中“无过错即无责任”,行为人仅就其过错所造成的那一部分损失进行赔偿,而无过错责任中“无过错亦应负责”,行为人对损害结果没有过错,但根据法律规定,仍要承担赔偿责任。
上述两条标准并非毫无关系,我们可以进行如下简单的逻辑思考:
对于法律规定适用无过错责任的特殊领域,在确立无过错责任之前,即适用过错责任的情况下,仅限于“如果行为人对损害结果有过错(p),则应承担损害赔偿责任(q)”(p→q)。而适用无过错责任之后,则扩展到“行为人对损害结果没有过错的(┐p),也应承担损害赔偿责任(q)”(┐ p→q),这显然是在第二条标准下的表述。而行为人对于损害结果或者有过错或者无过错(p∨┐ p),根据逻辑学上简单的二难推理,“p→q,┐p→q,p∨┐p├q”,我们可以得到q的肯定结论,其在侵权法上完整的含义即是指“不论行为人主观上有无过错,只要其侵权行为和损害结果间有因果联系,就应承担民事责任”,也就是说不再也考虑行为人主观过错为必要。有趣的是,我们发现这正是根据第一条标准对无过错责任的定义。也就是说无论是以加害人为线索还是以受害人为线索,最终得到的两条标准实际上殊途同归,且第一条标准正是第二条标准必然的逻辑演绎,是在第二条标准上进一步的追问和探索,这也是人们由果及因追本溯源的思维方式的反映。
(三)公平责任原则的定位与思考
经过推理,我们已经得到了两条殊途同归的侵权责任原则区分标准,然而问题在于,在三元化归责体系中,这两条标准其实不可重合,否则公平责任原则将无法得到准确定位。按第一条标准,公平责任原则实际与无过错责任原则相对立而更接近于过错责任,因为适用公平责任原则必将经过主观过错的推究,仅在双方均无过错时方适用之。而按第二条标准,刚刚还看似与无过错责任势不两立的公平责任却突然改旗易帜,和无过错责任一样,要求行为人对自己无过错的损害结果承担责任,故而有学者认为公平责任从属于无过错责任的范畴,是无过错责任的一种类型?譿?訛。至此,我们至少可以看出,三元化归责体系实际是三种归责原则按两条标准完成的逻辑架构,公平责任正是在这二维标准下得以同过错责任和无过错责任相区分而成为我国侵权法上一条独立的归责原则。至于公平责任原则的定位,笔者认为,由于在实践中,按照一般的思路我们必然是先进行定性分析后进行定量分析,故而虽然第一条标准系属第二条标准的演绎,我们却往往多以第一条标准为着眼点。这样,在实际适用上,我们通常首先判断是否属于无过错责任规制的几种特殊侵权行为,如不属于则当然适用过错责任原则,此时如果发现双方当事人均无过错,公平责任脱颖而出,试图在加害方与受害方间求得平衡。
公平责任最早出现于普鲁士、奥地利和瑞士的法律中,其产生于过错责任原则和无过错责任原则之后,但它既不是对此二者的否定,也不是结果责任的再现?讀?訛。究其存在之合理性,主要是为实现法之分配正义而非矫正正义?讁?訛。根据我国现状来看,完善的社会保障制度和发达的商业保险制度尚未建立,如果出现当事人双方对损害结果均无过错的情况而又不属于无过错责任的调整范围,为在加害方与受害方之间进行合理的损失分配,法律确立了公平责任原则这种风险分担机制,不失为一种扶贫济弱的权宜之策。但从长远来看,公平责任终归不能作为社会安全制度的替代,因为法律无论如何不应强制一个没有过错的人去履行不属于他的义务,而至于现阶段,则更应当谨慎地遵循二维标准对公平责任的适用领域进行严格的限制,以防止其滥用带来的不公平不利益。
三、从无过错推定到过错推定——法之分配正义的再次体现
如果说公平责任原则为法之分配正义在归责原则中的充分体现,那么过错推定的实行则为法之分配正义在举证责任承担上的再次体现。
(一)过错推定属性的争议
关于过错推定的属性,学界有不同的观点:
1.认为过错推定系属侵权责任法上独立的归责原则之一。持该观点的学者认为,最先确定过错推定的《法国民法典》就是将过错推定和一般过错原则区分为两种形式,并且过错推定具有自己独立的调整范围,它调整一部分特殊的侵权行为,从实用主义的角度功利性地考虑,也应当作为一项独立原则来对待。?輥?輮?訛
2.认为过错推定是过错责任原则的一种例外形式,它仍然以行为人有过错为承担责任的基础,是在确定行为人对造成的损害有过错时才适用的一种归责方式,与通常所言的过错责任原则并无本质上的区别,其特殊性仅在于受害人不必举证证明加害人的过错,所以将过错推定作为过错责任原则的特殊类型就足以表明其地位。?輥?輯?訛
3.认为过错推定仅仅是一种证据规则,并援引国外学者的观点加以佐证:“从理论上讲,过错推定并没有改变被告所承担的侵权责任的性质,而仅仅将举证责任转到侵害人的身上,由他来证明自己没有过错并因此免除自己的责任。”?輥?輰?訛故过错推定只是转移举证责任的一项程序性规则,而非实体上的独立的法律原则。
笔者认为,将过错推定作为一种独立的归责原则纳入侵权责任归责体系,似不免陷入逻辑上的混乱,造成概念上的混淆,因为如此一来必然需要另行创设第三条甚至第四条标准将过错推定与现已存在的过错责任、无过错责任和公平责任加以准确区分,而这些标准相互能否契合,这种体系如何自圆其说,目前似乎还找不到令人信服的解答。而将过错推定仅认定为过错责任中的一种特殊形式,这又不免导致适用上的局限和僵化。例如王卫国先生就认为:“在迄今为止适用无过错责任的场合,代之以过错推定不仅是可行的,而且更为有利……”?輥?輱?訛过错推定实应为一种证据规则,其通过转移举证责任,力求在加害方与受害方间寻找到合理分担证明责任的平衡点,实现法之分配正义。
(二)无过错推定到过错推定的发展
从历史演变来看,19世纪早期见证了自有资本主义的发展和商品经济的繁荣。当时的立法思想以鼓励生产、促进贸易、提高人们的行为积极性为要旨,强调对人们行为自由的保护,故而使得过错的认定标准主观化,即只有在侵权行为人对其行为的性质和意义具有主观上之认识和判断能力时,法律才责令其就所造成的损害承担侵权责任。这种理念反映到司法实践上就是由“法院借助一切可获得的证据千真万确地查明(行为人的)这种心理过程”,而此证据则要由受害人提供,也就是说对加害人实行无过错推定。
然而随着社会分工的不断细化和深入,出现了这样的情况,即加害人处于某些专门职业或具有某种特殊技术,在这些专业领域,诸如医疗诊断、质量检验、工程造价、财务审计、律师服务等,加害人与受害人之间存在着严重的信息不对称,使本已遭受损害处于弱势的受害人举证证明加害人于实施专业行为过程中具有主观过错,实在是强人所难而多归于不能实现。这种显而易见的不公使得法律不得不另行寻求新的过错认定标准以保护受害人利益,过错标准的客观化正是对上述主观认定标准的修正,它不再局限于探求加害人的主观意志而更多地从行为的外部因素来认定加害人的心理状态是否具有可责难性。过错推定的出现更是将这种客观判断推至顶峰,它由损害结果等客观因素直接推定加害人的主观过错,而由加害人证明自己无过错方可免责,这不仅减轻了受害人的证明责任,实际也降低了法官查明行为人心理过程的困难,提高了司法效率。
(三)过错推定归属的理性思考
值得注意的是,过错推定中规定举证责任倒置,加重行为人的举证义务,并非是法律对自由意志的不尊重,相反,一定程度上这正是法律保护行为人自由意志的升华。因为在过错责任中,由受害人通过从客观世界中搜集到的证据来证明行为人主观上的心理状态,这必然和“子非鱼,焉知鱼之乐与非乐”的命题一样,无论最终作出何种解答,性质上都是将来自外界的评价和判断通过法官的裁判强加于行为人的主观意志,未必获得认同,司法资源白白耗费,司法效果未必实现。改为无过错责任之后,虽然法官首先推定了行为人的主观过错,但是凡推定皆可推翻,法律并未强加任何意志于行为人,也并未确定地作出任何对行为人不利的否定性评价,而是给其自我辩解的机会,由最知悉自己内心状态的行为人自行举证来向法官阐明和揭示自己的主观心理,最后要求其承受基于自己的举证状况而作出的判决,亦合情合理。
过错推定是理性的体现,那么其归属,即适用领域又如何呢?我们认为,过错推定就是在推定行为人有过错,从定性分析上看这说明当事人主观过错与否为认定侵权并科以责任所必须考虑之要件,否则实无推定之必要,徒增繁复而无一益而已,所以此证据规则的适用领域首先应当排除无过错责任。而从定量分析上看这说明行为人如不能自证,则应就被推定的过错对损害结果承担责任,是为过错责任原则下才可能发生的情况,如行为人能自证无过错,则也有适用公平责任之可能,因为公平责任主要着眼于损失承担上的分配正义,而过错推定则是举证责任上之分配正义的体现,在诉讼进程中早于损失分配。
由于过错推定为理性与正义的结合,所以应当预见,其适用范围将呈现扩大的趋势,但对于本应适用无过错责任的领域,是否要以过错推定代之,笔者认为应当持谨慎态度,因为过错推定的前提是适用过错责任原则,这种由无过错到过错的回归是升华还是倒退值得思考。2009年12月26日,我国颁布了《侵权责任法》并定于2010年7月1日正式实施。其中,关于过错推定的规定主要有以下几个方面,即教育机构对未成年人的侵权责任、某些医疗损害责任、非法占有高度危险物致人损害的责任、动物园动物致人损害责任和物件致害责任。值得注意的是,之前的侵权责任法二次审议稿还将生产者的产品责任设计为过错推定,这就是过错推定不合理扩张的典型表现。以梁慧星为代表的多数学者认为,产品责任应为无过错责任,其免责事由应仅限于受害人自己过错,这一见解最终在正式颁布的《侵权责任法》中被采纳。我们应明确过错推定的属性,探讨过错责任的归属,以求法之分配正义的真正实现。
[注释]
?譹?訛史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社,2000,105.
?譺?訛梅仲协.民法要义.中国政法大学出版社,1998,185.
?譻?訛王泽鉴.侵权行为法(第一册).中国政法大学出版社,2001,59.
?譼?訛王卫国.过错责任原则——第三次勃兴.中国法制出版社,2001.
?譽?訛关于公平责任原则是否为一项独立归责原则存在广泛的质疑和争论,否定者亦陈述了诸多理由,具体参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(六),中国政法大学出版社,2005年版,第281页;张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社,2005年版,第43页;房绍坤、武利中:《公平责任原则质疑》,载于中国民商法律网www.civillaw.com.cn.
?譾?訛王利明.侵权行为法研究(上卷).中国人民大学出版社,2004,274.
?譿?訛?讁?訛程啸.侵权责任法总论.中国人民大学出版社,2008,147.
?讀?訛汪渊智.侵权责任法学.法律出版社,2008,55.
?輥?輮?訛杨立新,袁雪石,陶丽琴.侵权行为法.中国法制出版社,2008,41.另如张俊浩教授将过错推定认为是一项独立于过错责任与无过错责任的中间责任(见张俊浩.民法学原理.中国政法大学出版社,2000,906、907页).
?輥?輯?訛江平,李显东.侵权责任法经典案例释论.法律出版社,2007,427.
?輥?輰?訛张民安.过错侵权责任制度研究.中国政法大学出版社,2002,689.
?輥?輱?訛王卫国.过错责任原则——第三次勃兴.中国法制出版社,2001.
[作者简介]沈姗姗,华东政法大学经济法学院。