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【摘要】：深圳国际仲裁院（华南国际经济贸易仲裁委员会）于2016年10月26日发布2016版《深圳国际仲裁院仲裁规则》，第二条“受案范围”中新增“受理一国政府与他国投资者之间的投资争议仲裁案件”，这是中国仲裁机构首次在仲裁规则中明确将投资争议纳入仲裁受案范围，从现有投资争议解决框架来看，受案范围的增加将会带来一系列困难和挑战。
【关键词】：投资争议仲裁；解决投资争端国际中心；双边投资保护协定；透明度
深圳国际仲裁院（华南国际经济贸易仲裁委员会）于2016年10月26日发布2016版《深圳国际仲裁院仲裁规则》（以下简称《规则》），《规则》第二条“受案范围”新增一款“仲裁院受理一国政府与他国投资者之间的投资争议仲裁案件”，这是中国仲裁机构首次在仲裁规则中明确将投资争议纳入仲裁受案范围。仲裁院受理此类案件时，适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》并按照与《规则》同时发布的《深圳国际仲裁院关于适用<联合国国际贸易法委员会仲裁规则>的程序指引》管理案件。
国际投资仲裁是指解决东道国与在其境内投资的外国投资者之间有关投资争端的国际仲裁。与一般的国际商事仲裁相比，国际投资仲裁解决的是国家与投资者之间的争议，而国际商事仲裁解决的一般是公司和个人等平等主体之间产生的争议。
ICSID（解决投资争端国际中心，以下简称中心）是根据1966年10月正式生效的《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（1965年华盛顿公约）成立的国际组织，其办公地点设在美国首都华盛顿的世界银行总部。中国批准加入公约时做出“中国仅考虑把由征收和国有化产生的有关补偿的争议提交‘中心’管辖”的保留，这样的保留使得中国在面临类似投资争议时很少作为被申请方，在争议出现时可采取的救济措施有限。
随着“一带一路”战略日渐纵深发展，我国对外投资规模正逐渐扩大，投资者维护合法权益、寻求法律救济的诉求越来越迫切，为了更好地保护中国企业的利益，增强中国在投资纠纷中的话语权，构建一个以中国为主导的投资争端解决中心极为重要。深圳国际仲裁院2016年《规则》对受案范围的扩大从一定程度上来说算是一次有益的尝试，但是，深圳国际仲裁院真正想要有效解决东道国政府与我国投资者之间的投资争议，至少要克服以下障碍。
一、进行仲裁的协议
当事人将其间任何争议或分歧提交仲裁的协议是现代国际商事仲裁的基石，仲裁要有效，首先须存在进行仲裁的有效协议。仲裁协议通常以“仲裁条款”的形式在主合同中作清楚约定，也可以以单独的“提交仲裁协议”的形式作出约定，但无论采取哪种方式，必须存在协议。如果不存在协议，就不存在有效的仲裁。而且，从实际考虑，特别是考虑到仲裁裁决的执行，必须存在进行仲裁的协议的书面证据。
《规则》第七条第3款对书面要件做了明确规定“仲裁协议应当采取书面形式。书面形式包括但不限于合同书、信件和数据电文（包括 电传、传真、电子邮件和电子数据交换）等可以有形表现所载内容的形式”。
有关国家是否同意仲裁的问题，普遍认为一国同意进行投资仲裁的意思表示体现在其签订的投资保护协定中，尤其是双边投资保护协定（BIT）中。在国际投资仲裁的实践中，往往會遇到BIT规定不明确、BIT中无管辖权条款、东道国与投资国之间没有BIT等问题。在这种情况下，仲裁庭会依据《维也纳条约法公约》对BIT进行解释，或分析相关其他法律法规，试图从立法目的、条约上下文等角度探寻一国是否有同意进行投资仲裁的意思表示。
然而即便是关于在BIT中的仲裁条款在适用时也会遇到阻碍，东道国政府与投资者母国之间的关于投资争议提交仲裁的协议能否当然适用到东道国政府与外国投资者之间投资协议中这本身是一个存在争议的问题。在BIT协定存在的前提下，一个投资者在某个特定的案件中能否援引一项以上的投资协定以证明自己的合法权益，这涉及到与此等协定的范围以及适用有关的基本问题。
二、仲裁适用的法律
国际商事仲裁中，一般遵循当事人双方的约定而选择法律的适用；如果当事人双方没有对适用法律进行约定，则将通过国际私法冲突规范确定应当适用的国内法或国际公约。与国际商事仲裁不同，国际投资仲裁适用的法律较为复杂。ICSID公约第42条规定：“仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔約国的法律（包括其冲突法规则）以及可能适用的国际法规则。”从上述条文内容来看，缔约国的国内法在当事人没有约定时可以予以适用，但是，在实际操作中，投资者与东道国之间的投资争议本身就涉及东道国所颁布法律的有效性及合法性问题。
有关缔约国的国内法是否合法、有效的问题，在国际投资仲裁中十分常见。虽然各国有权依据自身的实际情况制定和颁布法律，但是各国颁布法律的方式、内容等应当有所限制。如果一国颁布的法律从法律措施、实际效果等方面综合判断，构成了歧视、不合理征收等一些违反投资保护协定的行为，则应当认定其违反了条约义务，继而应对投资者进行赔偿。
三、选择仲裁员
如果当事双方之间存在有效的仲裁协议，那么随之而来的问题是对仲裁员的选择。仲裁和诉讼相区别的特点之一是仲裁当事人可以自由选定自己的仲裁庭，选择经验丰富的仲裁员是进行公正有效仲裁的主要因素之一。
在此还要解释一下双方在仲裁地选择上的考虑。通常选定的仲裁地都是在外国，这样任何当事人均无在国内仲裁的优势。在仲裁地的选择上最重要的考虑因素通常是法律环境，这与仲裁的进行及仲裁裁决的可执行性均是相关联的。深圳国际仲裁院关于仲裁地的规定分为两个层次：（1）当事人对仲裁地有约定时，从其约定；（2）没有约定时，以仲裁院所在地为仲裁地，此时，仲裁院还可以视情况指定仲裁地。鉴于仲裁地选择上的灵活性，仲裁庭的组成即对仲裁员的选择会很大程度上决定是双方当事人是否同意将争议提交仲裁院管辖。 为保证仲裁员的公正性和独立性，《规则》第三十条还规定了仲裁员信息披露制度：（1）仲裁员被指定后，应签署保证独立公正仲裁的声明书；（2）仲裁员应当在声明书中披露其知悉的可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何情形；（3）仲裁员在签署声明书后的仲裁程序中出现应当披露的情形的，应当立即书面披露。另外，实践中还应该参考国际律师协会于2004年制定的《關于利害关系冲突的指南》来确定披露的标准，保证仲裁员能被双方接受。
四、仲裁裁决能否得到外国法院的承认和执行
国际商事仲裁中胜诉的一方总是希望裁决立即得到履行，当仲裁裁决做出地和仲裁裁决执行地不一致时就不得不考虑关于仲裁裁决的承认和执行。
深圳国际仲裁院在对投资者和东道国政府间的投资争议做出裁决后，如果裁决有利于投资者，则申请东道国法院对仲裁裁决予以承认和执行是难以避免的。
国际仲裁裁决在承认和执行方面对国内法律体系表现出极大的依赖，仲裁庭受到其可行使的权利的局限使得执行裁决必须通过执行地的国内法院依程序规则行事，各国法院之间采取的程序不尽相同，但是，以《纽约公约》为顶峰，国际公约保证了在世界各重要贸易国家承认和执行裁决的高度统一性。
以《纽约公约》为例，公约第一条规定“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之”，《纽约公约》的适用范围限于平等主体之间，投资者与东道国政府之间的投资争议提交仲裁所获得的裁决显然不在公约允许的范围内，东道国法院没有义务受理承认或者执行仲裁裁决的申请。
另外，即便是东道国法院受理了投资者承认仲裁裁决的申请，东道国政府也可以向其法院申请确定仲裁协议无效，一般而言，各国国际私法中关于仲裁裁决是否有效的准据法，都是适用仲裁机构所在地法或仲裁地法，在不考虑当事双方约定仲裁地为外国的情况下，中国相关法律并没有规定仲裁院有处理投资仲裁案件的权限，根据中国《仲裁法》的相关规定，东道国法院有充分的理由确认该仲裁裁決无效。
第三，《纽约公约》第五条第2款“争执的事项，依照这个国家的法律，不可以用仲裁方法解决”时，东道国法院可以拒绝对裁决的承认和执行。
仲裁裁决的执行还会面临有关执行豁免的问题，ICSID公约作为解决投资争议的先驱者，规定如果缔约国国内法有关于本国或外国执行豁免的法律存在时，公约尊重内国法的规定。而深圳国际仲裁院2016年《规则》中并无相关规定，最为重要的一点是，我国现存的法律没有赋予也不可能赋予仲裁院强制执行外国财产的权利。
以上提到的四个问题是深圳国际仲裁院在受案范围扩大后不可避免地会遇到的问题，也是决定当事人是否选择将投资争议提交仲裁院管辖时主要会考虑的问题，这几点将对2016年《规则》是否能像仲裁院制定规则时所预期的那样有效地解决“一带一路”背景下投资者与东道国之间的投资争议产生极大的影响。投资者需要做大量调研来确定东道国的政治、法律环境，提前做好风险预防；仲裁院应该出台详细规定来提高仲裁员选择程序的透明度，保证仲裁员的公正性和独立性，吸引更多当事人选择将投资争议提交管辖；仲裁院管辖权上存在的瑕疵，可以通过完善《仲裁法》来填补；仲裁裁决的承认和执行问题，应基于国际条约和双边协定以及国内法来考虑。
参考文献：
[1]祁欢，施进.《国际投资法原则》[M].北京：中国政法大学出版社，2014.
[2]林一飞，宋连斌.《国际商事仲裁法律与实践》[M].北京：北京大学出版社，2005.
[3]万鄂湘.《国际法与国内法关系研究》[M].北京：北京大学出版社，2011.
[4]陈鲁明，陈雨崴.《国际投资仲裁的特点介绍》[J].中国仲裁法学研究会官方网站，2017，04.
【关键词】：投资争议仲裁；解决投资争端国际中心；双边投资保护协定；透明度
深圳国际仲裁院（华南国际经济贸易仲裁委员会）于2016年10月26日发布2016版《深圳国际仲裁院仲裁规则》（以下简称《规则》），《规则》第二条“受案范围”新增一款“仲裁院受理一国政府与他国投资者之间的投资争议仲裁案件”，这是中国仲裁机构首次在仲裁规则中明确将投资争议纳入仲裁受案范围。仲裁院受理此类案件时，适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》并按照与《规则》同时发布的《深圳国际仲裁院关于适用<联合国国际贸易法委员会仲裁规则>的程序指引》管理案件。
国际投资仲裁是指解决东道国与在其境内投资的外国投资者之间有关投资争端的国际仲裁。与一般的国际商事仲裁相比，国际投资仲裁解决的是国家与投资者之间的争议，而国际商事仲裁解决的一般是公司和个人等平等主体之间产生的争议。
ICSID（解决投资争端国际中心，以下简称中心）是根据1966年10月正式生效的《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（1965年华盛顿公约）成立的国际组织，其办公地点设在美国首都华盛顿的世界银行总部。中国批准加入公约时做出“中国仅考虑把由征收和国有化产生的有关补偿的争议提交‘中心’管辖”的保留，这样的保留使得中国在面临类似投资争议时很少作为被申请方，在争议出现时可采取的救济措施有限。
随着“一带一路”战略日渐纵深发展，我国对外投资规模正逐渐扩大，投资者维护合法权益、寻求法律救济的诉求越来越迫切，为了更好地保护中国企业的利益，增强中国在投资纠纷中的话语权，构建一个以中国为主导的投资争端解决中心极为重要。深圳国际仲裁院2016年《规则》对受案范围的扩大从一定程度上来说算是一次有益的尝试，但是，深圳国际仲裁院真正想要有效解决东道国政府与我国投资者之间的投资争议，至少要克服以下障碍。
一、进行仲裁的协议
当事人将其间任何争议或分歧提交仲裁的协议是现代国际商事仲裁的基石，仲裁要有效，首先须存在进行仲裁的有效协议。仲裁协议通常以“仲裁条款”的形式在主合同中作清楚约定，也可以以单独的“提交仲裁协议”的形式作出约定，但无论采取哪种方式，必须存在协议。如果不存在协议，就不存在有效的仲裁。而且，从实际考虑，特别是考虑到仲裁裁决的执行，必须存在进行仲裁的协议的书面证据。
《规则》第七条第3款对书面要件做了明确规定“仲裁协议应当采取书面形式。书面形式包括但不限于合同书、信件和数据电文（包括 电传、传真、电子邮件和电子数据交换）等可以有形表现所载内容的形式”。
有关国家是否同意仲裁的问题，普遍认为一国同意进行投资仲裁的意思表示体现在其签订的投资保护协定中，尤其是双边投资保护协定（BIT）中。在国际投资仲裁的实践中，往往會遇到BIT规定不明确、BIT中无管辖权条款、东道国与投资国之间没有BIT等问题。在这种情况下，仲裁庭会依据《维也纳条约法公约》对BIT进行解释，或分析相关其他法律法规，试图从立法目的、条约上下文等角度探寻一国是否有同意进行投资仲裁的意思表示。
然而即便是关于在BIT中的仲裁条款在适用时也会遇到阻碍，东道国政府与投资者母国之间的关于投资争议提交仲裁的协议能否当然适用到东道国政府与外国投资者之间投资协议中这本身是一个存在争议的问题。在BIT协定存在的前提下，一个投资者在某个特定的案件中能否援引一项以上的投资协定以证明自己的合法权益，这涉及到与此等协定的范围以及适用有关的基本问题。
二、仲裁适用的法律
国际商事仲裁中，一般遵循当事人双方的约定而选择法律的适用；如果当事人双方没有对适用法律进行约定，则将通过国际私法冲突规范确定应当适用的国内法或国际公约。与国际商事仲裁不同，国际投资仲裁适用的法律较为复杂。ICSID公约第42条规定：“仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔約国的法律（包括其冲突法规则）以及可能适用的国际法规则。”从上述条文内容来看，缔约国的国内法在当事人没有约定时可以予以适用，但是，在实际操作中，投资者与东道国之间的投资争议本身就涉及东道国所颁布法律的有效性及合法性问题。
有关缔约国的国内法是否合法、有效的问题，在国际投资仲裁中十分常见。虽然各国有权依据自身的实际情况制定和颁布法律，但是各国颁布法律的方式、内容等应当有所限制。如果一国颁布的法律从法律措施、实际效果等方面综合判断，构成了歧视、不合理征收等一些违反投资保护协定的行为，则应当认定其违反了条约义务，继而应对投资者进行赔偿。
三、选择仲裁员
如果当事双方之间存在有效的仲裁协议，那么随之而来的问题是对仲裁员的选择。仲裁和诉讼相区别的特点之一是仲裁当事人可以自由选定自己的仲裁庭，选择经验丰富的仲裁员是进行公正有效仲裁的主要因素之一。
在此还要解释一下双方在仲裁地选择上的考虑。通常选定的仲裁地都是在外国，这样任何当事人均无在国内仲裁的优势。在仲裁地的选择上最重要的考虑因素通常是法律环境，这与仲裁的进行及仲裁裁决的可执行性均是相关联的。深圳国际仲裁院关于仲裁地的规定分为两个层次：（1）当事人对仲裁地有约定时，从其约定；（2）没有约定时，以仲裁院所在地为仲裁地，此时，仲裁院还可以视情况指定仲裁地。鉴于仲裁地选择上的灵活性，仲裁庭的组成即对仲裁员的选择会很大程度上决定是双方当事人是否同意将争议提交仲裁院管辖。 为保证仲裁员的公正性和独立性，《规则》第三十条还规定了仲裁员信息披露制度：（1）仲裁员被指定后，应签署保证独立公正仲裁的声明书；（2）仲裁员应当在声明书中披露其知悉的可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何情形；（3）仲裁员在签署声明书后的仲裁程序中出现应当披露的情形的，应当立即书面披露。另外，实践中还应该参考国际律师协会于2004年制定的《關于利害关系冲突的指南》来确定披露的标准，保证仲裁员能被双方接受。
四、仲裁裁决能否得到外国法院的承认和执行
国际商事仲裁中胜诉的一方总是希望裁决立即得到履行，当仲裁裁决做出地和仲裁裁决执行地不一致时就不得不考虑关于仲裁裁决的承认和执行。
深圳国际仲裁院在对投资者和东道国政府间的投资争议做出裁决后，如果裁决有利于投资者，则申请东道国法院对仲裁裁决予以承认和执行是难以避免的。
国际仲裁裁决在承认和执行方面对国内法律体系表现出极大的依赖，仲裁庭受到其可行使的权利的局限使得执行裁决必须通过执行地的国内法院依程序规则行事，各国法院之间采取的程序不尽相同，但是，以《纽约公约》为顶峰，国际公约保证了在世界各重要贸易国家承认和执行裁决的高度统一性。
以《纽约公约》为例，公约第一条规定“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之”，《纽约公约》的适用范围限于平等主体之间，投资者与东道国政府之间的投资争议提交仲裁所获得的裁决显然不在公约允许的范围内，东道国法院没有义务受理承认或者执行仲裁裁决的申请。
另外，即便是东道国法院受理了投资者承认仲裁裁决的申请，东道国政府也可以向其法院申请确定仲裁协议无效，一般而言，各国国际私法中关于仲裁裁决是否有效的准据法，都是适用仲裁机构所在地法或仲裁地法，在不考虑当事双方约定仲裁地为外国的情况下，中国相关法律并没有规定仲裁院有处理投资仲裁案件的权限，根据中国《仲裁法》的相关规定，东道国法院有充分的理由确认该仲裁裁決无效。
第三，《纽约公约》第五条第2款“争执的事项，依照这个国家的法律，不可以用仲裁方法解决”时，东道国法院可以拒绝对裁决的承认和执行。
仲裁裁决的执行还会面临有关执行豁免的问题，ICSID公约作为解决投资争议的先驱者，规定如果缔约国国内法有关于本国或外国执行豁免的法律存在时，公约尊重内国法的规定。而深圳国际仲裁院2016年《规则》中并无相关规定，最为重要的一点是，我国现存的法律没有赋予也不可能赋予仲裁院强制执行外国财产的权利。
以上提到的四个问题是深圳国际仲裁院在受案范围扩大后不可避免地会遇到的问题，也是决定当事人是否选择将投资争议提交仲裁院管辖时主要会考虑的问题，这几点将对2016年《规则》是否能像仲裁院制定规则时所预期的那样有效地解决“一带一路”背景下投资者与东道国之间的投资争议产生极大的影响。投资者需要做大量调研来确定东道国的政治、法律环境，提前做好风险预防；仲裁院应该出台详细规定来提高仲裁员选择程序的透明度，保证仲裁员的公正性和独立性，吸引更多当事人选择将投资争议提交管辖；仲裁院管辖权上存在的瑕疵，可以通过完善《仲裁法》来填补；仲裁裁决的承认和执行问题，应基于国际条约和双边协定以及国内法来考虑。
参考文献：
[1]祁欢，施进.《国际投资法原则》[M].北京：中国政法大学出版社，2014.
[2]林一飞，宋连斌.《国际商事仲裁法律与实践》[M].北京：北京大学出版社，2005.
[3]万鄂湘.《国际法与国内法关系研究》[M].北京：北京大学出版社，2011.
[4]陈鲁明，陈雨崴.《国际投资仲裁的特点介绍》[J].中国仲裁法学研究会官方网站，2017，04.