论文部分内容阅读
[摘要]和谐社会建设已经成为我国社会发展的时代主题,和谐社会的构建离不开物权保护中的私力救济。在宪政和法治原则的关照下,在物权公力救济占主导地位的场景下,对物权私力救济的内在底蕴进行追问和反思,必将有利于促进人与物的和谐,实现人与人的和谐,进而在一定层面上推动我国和谐社会建设的顺利进行。
[关键词]和谐社会;物权私力救济
在构建和谐社会的语境之下,本文试图从民法物权维度解构物权私力救济的内在底蕴,在法治和宪政原则的关照和引领下,反思公力救济物权的负面效应,合理建构物权私力救济与公力救济的和谐配比,在一定情形和限度内,最大限度地发挥物权私力救济的正面效应,最大程度地实现人与物、人与人、人与社会的和谐。
一、和谐社会与侵害物权等民事侵权现象的博弈
和谐社会的构建是历史的选择。和谐社会的命题导源于“天人合一”的哲学理念。作为一个时代命题,和谐社会是在2002年党的十六大报告中提出的。自此之后,我国的专家学者、广大人民群众都在为这一目标的实现而思考、奋斗,和谐社会的观念已经深入人心。在近几年的社会实践中,和谐社会的科学定位已经得到科学的验证,它是一种理想而又现实的社会目标。2005年,胡锦涛总书记对和谐社会的特征作了科学的概括,明确了和谐社会的具体目标和特征,即:民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序和人与自然和谐相处。由此可见,我国当代和谐社会应当包括政治和谐、社会和谐、分配关系和谐、组织管理和谐和生态和谐等基本内容。
从民法视角来看,侵权尤其是侵害物权(财产权)的现象在现实生活中经常发生,但是作为一种社会现象,它又具有不可避免性。因为物权法所确认和保护的“财产权成为自由、个人自治赖以植根和获取养料的土壤,它对人类的一切精神和物质文明的巨大进步产生了深远影响”[1]。所以,物权不仅是个人发展的基本条件,而且,没有它,市场经济社会的正常经济秩序和共同的社会生活就会完全无法进行下去。同样,物权不仅是人的最大利益需求,而且也是人的生存维持的需要。只有在生存和维持生存的基础上,人才可能现实地展现并丰富着其内在的人性要求。正如哈特所言“人类活动的固有目的是生存,这个假定依据的是大部分时间希望继续生存这一简单的、永久的事实。”[2]又如卢梭所讲:“人性的首要法则,是要维护自身的生存,人性的首要关怀,是对自身所应有的关怀。”[3]可见,人要生存和不断满足自身的需要,就要取用、消耗一定的资源。而在现实的世界上,可以满足人的生存和持续生存的自然资源、社会资源及机会又是相对有限的、稀缺的。恰如哈特所说:“人类需要食品、服装、住所,但这些东西不是无限丰富、唾手可得,而是稀少的,必须有待成长或从自然中获得,或必须以人的辛勤来制造。”[4]而人对资源的需求和需要又是无限的。资源的有限性、稀缺性与资源需求、需要的无限性之间必然存在着紧张关系。这种紧张关系产生于人性的本源即生存与持续生存,诚如霍布斯所说,“人对人就像狼一样”,“多数人具有恶的品质,一心要用公正的或邪恶的手段来获得自己的利益”,[5]“每个人都被看成是天性要追求他自己的利益”[6]。所以,为缓解乃至消解这种紧张关系,维护人的生存和持续生存,人们不得不寻找适宜的纠纷解决机制和有效的权利救济途径。在生产力低下、文明程度不高的人类早期社会,由于缺乏规则性的制度安排和解决纠纷的正当程序,人们往往不得不采取弱肉强食的“丛林规则”,通过同态复仇、血亲复仇等野蛮、落后的暴力方法来获取资源、解决资源纠纷,维持自身的生存和持续生存。当人类进入文明社会,“法律已不容争辩地成为社会的规范力量,而国家是社会控制组织主导,除例外原因,自助和自救被彻底取而代之”[7]。质言之,人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正资源的有限性与需求性矛盾冲突的后果,尤其是不再用私人暴力杀戮式的手段来平息先前的资源冲突和纠纷,法律的重要功能就是抑制私力救济,把资源纠纷的解决途径纳入秩序化和程序化的轨道。所以,物权(财产权)在现实生活中更容易遭受来自众多的不特定的义务主体的争夺和侵害,从而有损于社会经济秩序的稳定,只有人们获得了对资源的占有权和使用权,物有其主,并有权排除他人对自己财产的侵犯或夺取,财产所有者才有信心和动力投入资源,创造财富,实现自我[8]。
由上观之,侵害物权虽然是一种社会现象,但它是社会、心理和生理等诸多因素相互作用的产物,其存在具有某种社会必然性和一定的合理性、正当性,它为社会提供了一种保护物权(财产权)的张力和动力,使社会在有序与无序、侵害与非侵害的交替嬗变、循环往复中不断前进。从最终意义上讲,侵害物权具有一定的正常性、普遍性和不可彻底消灭性,但同时也具有一定的相对性,一方面它在一定程度上为和谐社会的发展提供了一种张力和动力,推动着社会的经济、科技、法律的进步;另一方面它在一定层面上又是社会的一种新陈代谢现象,通过侵害物权等侵权现象的“排泄”,使社会逐渐在人们的努力下而达致新的有序状态。所以,侵害物权从某种意义上讲并非“绝对之恶”,它有自身存在的必然性和社会必要性,极具理论价值和实践功能。
二、物权私力救济概念的蕴涵
(一)私力救济概念的应有之义
在民法学界,学者对私力救济概念的界定有不同的表达。江平先生认为,私力救济指权利主体在法律许可的范围内,依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。自卫行为分为正当防卫、紧急避险。自助行为指权利人为保护自己的权利而对义务人的财产进行扣押或对其人身进行拘束的行为,是在紧急情况下为保护请求权而允许采取的私力救济方式[9]。佟柔先生认为,私力救济是权利人未借助国家公力,而以自己的力量保护自己或他人权利的合法行为[10]。《法学词典》则认为,私力救济亦称自力救济,指行为人凭个人力量保全自己权利的行为。权利受侵害应请求政府保护,但如情势紧迫,非对他人自由或财产直接施以拘束、扣押或毁损不能达到保全目的,法律允许权利人自力救济[11]。本文认为,私力救济与自力救济这两个概念不应互用。从词义来看,自与他相对应,私与公相对应。由此推断,自力救济的对应概念应是他力救济,私力救济的对应概念则是公力救济。自力救济是指权利人用自己的力量保护其受侵害的权利,而他力救济则是指权利人借助于他人的力量(包括他人的私力和国家的公力)保护其受侵害的权利。私力救济是指权利人用私人的力量(包括自己的力量和他人的私力)保护其受侵害的权利,而公力救济则是指权利人借助于国家的力量保护其受侵害的权利。从概念的包含关系来看,私力救济包含着自力救济,进一步讲,私力救济当然也包含着自力私力救济和他力私力救济。而自力私力救济本身就包含着自力请求、自助行为和自卫行为[12]。
(二)物权私力救济概念的应有之义
物权私力救济不是由法律明确规定的一种具体的救济方式,而是学理上对物权保护方法中一类物权救济行为的抽象和概括。它以维护物权的完整、保证物的稳定占有为制度诉求,作为一个学理概念,它同样具有表征的价值。因此,物权私力救济概念的内涵在外观样态上应当体现私力救济概念的一般意蕴,同时应凸显自身的底蕴和个性。所以,物权私力救济概念的应有之义应当是也不得不是物权人于其物权受到侵害时,以自己或他人的私力维护或恢复物权的完满支配状态。由此可见,物权私力救济的宗旨、目的和价值诉求是保护物权人自己或他人的物权;物权私力救济的主体是物权人;物权私力救济的客体是侵害人的人身权和财产权;物权私力救济的途径和手段是私力(包括物权人自身的力量或者他人的私力)。
三、物权私力救济的价值旨趣
在宪政和法治原则的引领和关照下,传统民法对物权的保护和救济,主要是借助宪法、行政法、刑法、诉讼法、物权法、债权法等公力救济方法对物权实施保护,在外观上过分强调公力救济的主导地位而忽视或者漠视私力救济的作用,在当下私力救济已经存在着被边缘化的趋势。然而,中国历史上长期追求“无讼”境界,并且在以公法为主的时代更是强调私权的私力救济,公力救济一般仅仅限于严重危害统治秩序的刑事案件,公力极少甚至压抑自身向私权空间渗透扩展,甚至止步于某些刑事案件。复仇、报应等公权私力救济的行为观念已经在人们的头脑中根深蒂固,时常自觉或不自觉地彰显出来,承载着中国社会关系的基础和刑法、侵权法、合同法乃至整个法律制度建立的理念根据[13]。同样,在日本,“私权的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以‘逃避法院’的形式通过法外渠道妥善解决的”[14]。由此可见,物权私力救济的观念已深深植根于民众的心中并在现实的生活中存在,并将继续、长期、永远地存在,是物权人实现物权、保护物权所要选择的救济路径和维度之一。所以,在国家倡导公力救济、禁止私力救济,建设和谐社会的背景下,私力救济应当是也不得不是物权人救济物权、维护私权的正当途径。因为在物权保护中,私力救济相对于公力救济更具有效性和正当性[15]。
(一)物权私力救济能够有效地承载和兼顾效率的价值和要求
从最终意义上讲,物权私力救济可以说是一种成本最低的物权保护方法,它与公力救济物权相比,更具有直接性、便利性、快捷性、效率性和效益性。因为在物权私力救济的过程中,物权人一般都采取书面的或口头的方式向侵权人提出物权救济请求,要求侵权人在一定的时限内做出返还所有物或排除或预防妨害物权的行为,以满足物权人对物权的完满支配状态。同时,在不损害社会公益和侵权人的正当权益时,物权人可以根据救济场景适时选用交涉、合作、强力等具体的私力方式最大限度地救济物权,也可以借助他人的私力实现物权保护的价值诉求。此外,从物权私力救济的成本来看,物权私力救济的成本较低。因为按照公平正义的原则,物权私力救济的费用负担往往应由侵权人承担。当然,由物权人本人或因双方过错或不可抗力等原因引起的费用担负应由物权人本人承担或由双方或保险机构等共同承担。相反,物权公力救济的主要方式在民法上往往是民事诉讼。既为诉讼,物权人不仅要花费一定的经济成本、时间成本、精力成本、人力成本、机会成本、伦理成本、错误成本等私人成本,而且要承担一定的法院收费(包括案件受理费、申请费及其它诉讼费用)、代理费用、诉讼辅助费(复印费、通讯费、差旅费等)、其它费用(应酬费用、灰色费用)等各种费用,同时还要忍受诉讼普遍过分迟延带来的不利,正如有学者所言,诉讼迟延可能导致证据灭失,权利难以回复,司法程序井井有条,实体判断千真万确,诉讼迟延也将耗尽裁决的效用,[16]正所谓“迟到的正义或耗费过大的正义都不是真正的正义。不论最终结果是多么正确,如果拖延太长,耗费过大,都只能带来不正义”[17]。
(二)物权私力救济能够保障当事人双方和谐关系的养成和恢复
物权公力救济的主要方式在民法语境下则是民事诉讼。作为诉讼,它必然是一种对抗式的争议解决方式,经过剑拔弩张的庭审过程,再加上双方当事人的律师的推波助澜,当事人之间的往日温情丧失殆尽。这种同归于尽的纠纷解决模式,从根本上阻断了双方当事人之间和谐关系的养成。同时,物权公力救济难以根除双方当事人的争议与冲突。因为“裁决≠冲突解决”,[18]有时诉讼裁决反而可能是重启二次或多次争议的导火线。所以,民事诉讼这种结构性缺陷难以有效地消除当事人心中难以消解的情绪对立,即使司法机关做出了具有强制执行力的民事裁决,也只能抑制但不能彻底消除双方当事人之间的冲突与纠纷的根源。相反,物权私力救济能够通过当事人之间的真诚合意或者借助正直善良的第三人的人格魅力及其富有人情味的劝说技巧,在充分沟通、自我剖析的基础上消除了当事人心中的隔阂与不满情绪,真正达到尽释前嫌、握手言欢的结果,以确保物权纠纷和双方紧张关系的彻底消解,使双方的和谐关系得以恢复和维持[19]。
但是,任何事物都有两面性,物权私力救济也不例外,它同样存在着有限性和缺憾性。在双方合意的情况下,物权私力救济更能够消除争议双方的对立情绪,并在和谐的气氛中促使物权纷争的非对抗性消解。但是在双方非合意的情形下以及某些合意的场景中,物权私力救济则可能走向自己的反面,产生较强的负社会效应性。首先,物权私力救济的主体可能过度关注和追求物权救济的效率和速度,沉溺于成本效益的斤斤计较,而在一定程度上忽视了社会的公平、正义及其对社会所产生的示范作用。因为“在现代社会中,人越来越带有‘经济人’的色彩,很少有那种不顾个人利益,为正义挺身而出,‘为权利而斗争’的‘义士’,如佐仓物五郎或堂吉诃德式的大人物”,[20]因此,通过私力救济而实现的正义是有限的,并且通常是无法获得正义的,所以,它是“对大众社会的投降,既不应当鼓励也不应当称赞”[21]。其次,物权私力救济很可能导致正义观念的主观化,从而促使社会秩序的倾斜。物权私力救济主体往往以中国古代剑侠般的豪气在践行正义、解决纠纷时,难以保证客观公允,很容易导致正义观念的主观化,在解构正统程序的同时也破坏了社会的和谐有序的局面。诚如梁慧星先生所言:“因私力救济,易生流弊,弱者无从实行,强者每易仗势欺人,影响社会秩序。故国家愈进步,私力救济的范围愈益缩小,至于现代法律遂以禁止私力救济为原则,私力救济往往在民法上构成侵权行为,在刑事上成为犯罪行为。”[22]这也正如私人决斗会导致法律无政府状态,如果法律无限制地默认个人可以通过暴力来化解纠纷、实现个人权利,那么对这种个别正义的推崇,必将置社会秩序于无序[23]。所以,在一般意义下,“所有国家无一例外都是社会权力的垄断者,其首要行为都是禁止人们实施私力救济”[24]。当然,在国家倡导公力救济,禁止私力救济的场景下,有限地承认物权私力救济的合理性、正当性、合法性,对物权的保护是积极有效的。
[参考文献]
[1][法]米塞斯.自由与繁荣的国度.北京:中国社会科学出版社,1994:104-105.
[2][4][英]哈特.法律的概念[M].张文显译.北京:中国大百科全书出版社,1996:187;192.
[3][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京:商务印书馆,2006:11.
[5][6][英]霍布斯.论公民[M].应星,冯克利译.贵州:贵州人民出版社,2003:19;35.
[7][美]庞德.普通法精神[M].唐前宏译.北京:法律出版社,2001:97.
[8]汤勇.物权请求权功能性价值分析[J].甘肃政法成人教育学院学报,2007(1):51;52.
[9]江平.民法学[M].北京:法律出版社,2000:87-89.
[10]佟柔.中华法学大词典(民法学卷)[M].北京:中国检察出版社,1996:618.894.
[11]民法学词典[M].上海:上海辞书出版社,1980:280.
[12]季秀平.物权之民法保护制度研究[M].北京:中国法制出版社,2006:37-38.
[13][19]冉思东.民事诉权制度:一种私权的公力救济[J].现代法学,2007(2):19;20.
[14][20][日]田中英夫.竹内昭夫.私人在法实现中的作用[M].李薇译.北京:法律出版社,2006:10;10.
[15]汤勇.论物权保护中私力救济的正当性[J].新疆社会科学,2008(3):82-86.
[16]徐昕.论私力救济[M].北京:中国政法大学出版社,2005:145-148.
[17]Saville L.J, An Introduction to the 1996 Arbitration Act, in Journal of the Chartered. Institute Arbitration 1996,p.165.
[18]顾培东.社会冲突与诉讼机制[M].北京:法律出版社,2004:12;40;171.
[21]Owen M Fiss. Against Settlement. 93 Yale Journal,1984.p.73.
[22]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:252.
[23][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1993:77.
[24][斯洛文尼亚]儒攀基奇.刑法——刑罚理念批判[M].何慧新译.北京:中国政法大学出版社,2002:1.
[作者简介]赵明凤,四川达州电大财贸学校的老师,专业:法学,职称,讲师。
[关键词]和谐社会;物权私力救济
在构建和谐社会的语境之下,本文试图从民法物权维度解构物权私力救济的内在底蕴,在法治和宪政原则的关照和引领下,反思公力救济物权的负面效应,合理建构物权私力救济与公力救济的和谐配比,在一定情形和限度内,最大限度地发挥物权私力救济的正面效应,最大程度地实现人与物、人与人、人与社会的和谐。
一、和谐社会与侵害物权等民事侵权现象的博弈
和谐社会的构建是历史的选择。和谐社会的命题导源于“天人合一”的哲学理念。作为一个时代命题,和谐社会是在2002年党的十六大报告中提出的。自此之后,我国的专家学者、广大人民群众都在为这一目标的实现而思考、奋斗,和谐社会的观念已经深入人心。在近几年的社会实践中,和谐社会的科学定位已经得到科学的验证,它是一种理想而又现实的社会目标。2005年,胡锦涛总书记对和谐社会的特征作了科学的概括,明确了和谐社会的具体目标和特征,即:民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序和人与自然和谐相处。由此可见,我国当代和谐社会应当包括政治和谐、社会和谐、分配关系和谐、组织管理和谐和生态和谐等基本内容。
从民法视角来看,侵权尤其是侵害物权(财产权)的现象在现实生活中经常发生,但是作为一种社会现象,它又具有不可避免性。因为物权法所确认和保护的“财产权成为自由、个人自治赖以植根和获取养料的土壤,它对人类的一切精神和物质文明的巨大进步产生了深远影响”[1]。所以,物权不仅是个人发展的基本条件,而且,没有它,市场经济社会的正常经济秩序和共同的社会生活就会完全无法进行下去。同样,物权不仅是人的最大利益需求,而且也是人的生存维持的需要。只有在生存和维持生存的基础上,人才可能现实地展现并丰富着其内在的人性要求。正如哈特所言“人类活动的固有目的是生存,这个假定依据的是大部分时间希望继续生存这一简单的、永久的事实。”[2]又如卢梭所讲:“人性的首要法则,是要维护自身的生存,人性的首要关怀,是对自身所应有的关怀。”[3]可见,人要生存和不断满足自身的需要,就要取用、消耗一定的资源。而在现实的世界上,可以满足人的生存和持续生存的自然资源、社会资源及机会又是相对有限的、稀缺的。恰如哈特所说:“人类需要食品、服装、住所,但这些东西不是无限丰富、唾手可得,而是稀少的,必须有待成长或从自然中获得,或必须以人的辛勤来制造。”[4]而人对资源的需求和需要又是无限的。资源的有限性、稀缺性与资源需求、需要的无限性之间必然存在着紧张关系。这种紧张关系产生于人性的本源即生存与持续生存,诚如霍布斯所说,“人对人就像狼一样”,“多数人具有恶的品质,一心要用公正的或邪恶的手段来获得自己的利益”,[5]“每个人都被看成是天性要追求他自己的利益”[6]。所以,为缓解乃至消解这种紧张关系,维护人的生存和持续生存,人们不得不寻找适宜的纠纷解决机制和有效的权利救济途径。在生产力低下、文明程度不高的人类早期社会,由于缺乏规则性的制度安排和解决纠纷的正当程序,人们往往不得不采取弱肉强食的“丛林规则”,通过同态复仇、血亲复仇等野蛮、落后的暴力方法来获取资源、解决资源纠纷,维持自身的生存和持续生存。当人类进入文明社会,“法律已不容争辩地成为社会的规范力量,而国家是社会控制组织主导,除例外原因,自助和自救被彻底取而代之”[7]。质言之,人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正资源的有限性与需求性矛盾冲突的后果,尤其是不再用私人暴力杀戮式的手段来平息先前的资源冲突和纠纷,法律的重要功能就是抑制私力救济,把资源纠纷的解决途径纳入秩序化和程序化的轨道。所以,物权(财产权)在现实生活中更容易遭受来自众多的不特定的义务主体的争夺和侵害,从而有损于社会经济秩序的稳定,只有人们获得了对资源的占有权和使用权,物有其主,并有权排除他人对自己财产的侵犯或夺取,财产所有者才有信心和动力投入资源,创造财富,实现自我[8]。
由上观之,侵害物权虽然是一种社会现象,但它是社会、心理和生理等诸多因素相互作用的产物,其存在具有某种社会必然性和一定的合理性、正当性,它为社会提供了一种保护物权(财产权)的张力和动力,使社会在有序与无序、侵害与非侵害的交替嬗变、循环往复中不断前进。从最终意义上讲,侵害物权具有一定的正常性、普遍性和不可彻底消灭性,但同时也具有一定的相对性,一方面它在一定程度上为和谐社会的发展提供了一种张力和动力,推动着社会的经济、科技、法律的进步;另一方面它在一定层面上又是社会的一种新陈代谢现象,通过侵害物权等侵权现象的“排泄”,使社会逐渐在人们的努力下而达致新的有序状态。所以,侵害物权从某种意义上讲并非“绝对之恶”,它有自身存在的必然性和社会必要性,极具理论价值和实践功能。
二、物权私力救济概念的蕴涵
(一)私力救济概念的应有之义
在民法学界,学者对私力救济概念的界定有不同的表达。江平先生认为,私力救济指权利主体在法律许可的范围内,依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。自卫行为分为正当防卫、紧急避险。自助行为指权利人为保护自己的权利而对义务人的财产进行扣押或对其人身进行拘束的行为,是在紧急情况下为保护请求权而允许采取的私力救济方式[9]。佟柔先生认为,私力救济是权利人未借助国家公力,而以自己的力量保护自己或他人权利的合法行为[10]。《法学词典》则认为,私力救济亦称自力救济,指行为人凭个人力量保全自己权利的行为。权利受侵害应请求政府保护,但如情势紧迫,非对他人自由或财产直接施以拘束、扣押或毁损不能达到保全目的,法律允许权利人自力救济[11]。本文认为,私力救济与自力救济这两个概念不应互用。从词义来看,自与他相对应,私与公相对应。由此推断,自力救济的对应概念应是他力救济,私力救济的对应概念则是公力救济。自力救济是指权利人用自己的力量保护其受侵害的权利,而他力救济则是指权利人借助于他人的力量(包括他人的私力和国家的公力)保护其受侵害的权利。私力救济是指权利人用私人的力量(包括自己的力量和他人的私力)保护其受侵害的权利,而公力救济则是指权利人借助于国家的力量保护其受侵害的权利。从概念的包含关系来看,私力救济包含着自力救济,进一步讲,私力救济当然也包含着自力私力救济和他力私力救济。而自力私力救济本身就包含着自力请求、自助行为和自卫行为[12]。
(二)物权私力救济概念的应有之义
物权私力救济不是由法律明确规定的一种具体的救济方式,而是学理上对物权保护方法中一类物权救济行为的抽象和概括。它以维护物权的完整、保证物的稳定占有为制度诉求,作为一个学理概念,它同样具有表征的价值。因此,物权私力救济概念的内涵在外观样态上应当体现私力救济概念的一般意蕴,同时应凸显自身的底蕴和个性。所以,物权私力救济概念的应有之义应当是也不得不是物权人于其物权受到侵害时,以自己或他人的私力维护或恢复物权的完满支配状态。由此可见,物权私力救济的宗旨、目的和价值诉求是保护物权人自己或他人的物权;物权私力救济的主体是物权人;物权私力救济的客体是侵害人的人身权和财产权;物权私力救济的途径和手段是私力(包括物权人自身的力量或者他人的私力)。
三、物权私力救济的价值旨趣
在宪政和法治原则的引领和关照下,传统民法对物权的保护和救济,主要是借助宪法、行政法、刑法、诉讼法、物权法、债权法等公力救济方法对物权实施保护,在外观上过分强调公力救济的主导地位而忽视或者漠视私力救济的作用,在当下私力救济已经存在着被边缘化的趋势。然而,中国历史上长期追求“无讼”境界,并且在以公法为主的时代更是强调私权的私力救济,公力救济一般仅仅限于严重危害统治秩序的刑事案件,公力极少甚至压抑自身向私权空间渗透扩展,甚至止步于某些刑事案件。复仇、报应等公权私力救济的行为观念已经在人们的头脑中根深蒂固,时常自觉或不自觉地彰显出来,承载着中国社会关系的基础和刑法、侵权法、合同法乃至整个法律制度建立的理念根据[13]。同样,在日本,“私权的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以‘逃避法院’的形式通过法外渠道妥善解决的”[14]。由此可见,物权私力救济的观念已深深植根于民众的心中并在现实的生活中存在,并将继续、长期、永远地存在,是物权人实现物权、保护物权所要选择的救济路径和维度之一。所以,在国家倡导公力救济、禁止私力救济,建设和谐社会的背景下,私力救济应当是也不得不是物权人救济物权、维护私权的正当途径。因为在物权保护中,私力救济相对于公力救济更具有效性和正当性[15]。
(一)物权私力救济能够有效地承载和兼顾效率的价值和要求
从最终意义上讲,物权私力救济可以说是一种成本最低的物权保护方法,它与公力救济物权相比,更具有直接性、便利性、快捷性、效率性和效益性。因为在物权私力救济的过程中,物权人一般都采取书面的或口头的方式向侵权人提出物权救济请求,要求侵权人在一定的时限内做出返还所有物或排除或预防妨害物权的行为,以满足物权人对物权的完满支配状态。同时,在不损害社会公益和侵权人的正当权益时,物权人可以根据救济场景适时选用交涉、合作、强力等具体的私力方式最大限度地救济物权,也可以借助他人的私力实现物权保护的价值诉求。此外,从物权私力救济的成本来看,物权私力救济的成本较低。因为按照公平正义的原则,物权私力救济的费用负担往往应由侵权人承担。当然,由物权人本人或因双方过错或不可抗力等原因引起的费用担负应由物权人本人承担或由双方或保险机构等共同承担。相反,物权公力救济的主要方式在民法上往往是民事诉讼。既为诉讼,物权人不仅要花费一定的经济成本、时间成本、精力成本、人力成本、机会成本、伦理成本、错误成本等私人成本,而且要承担一定的法院收费(包括案件受理费、申请费及其它诉讼费用)、代理费用、诉讼辅助费(复印费、通讯费、差旅费等)、其它费用(应酬费用、灰色费用)等各种费用,同时还要忍受诉讼普遍过分迟延带来的不利,正如有学者所言,诉讼迟延可能导致证据灭失,权利难以回复,司法程序井井有条,实体判断千真万确,诉讼迟延也将耗尽裁决的效用,[16]正所谓“迟到的正义或耗费过大的正义都不是真正的正义。不论最终结果是多么正确,如果拖延太长,耗费过大,都只能带来不正义”[17]。
(二)物权私力救济能够保障当事人双方和谐关系的养成和恢复
物权公力救济的主要方式在民法语境下则是民事诉讼。作为诉讼,它必然是一种对抗式的争议解决方式,经过剑拔弩张的庭审过程,再加上双方当事人的律师的推波助澜,当事人之间的往日温情丧失殆尽。这种同归于尽的纠纷解决模式,从根本上阻断了双方当事人之间和谐关系的养成。同时,物权公力救济难以根除双方当事人的争议与冲突。因为“裁决≠冲突解决”,[18]有时诉讼裁决反而可能是重启二次或多次争议的导火线。所以,民事诉讼这种结构性缺陷难以有效地消除当事人心中难以消解的情绪对立,即使司法机关做出了具有强制执行力的民事裁决,也只能抑制但不能彻底消除双方当事人之间的冲突与纠纷的根源。相反,物权私力救济能够通过当事人之间的真诚合意或者借助正直善良的第三人的人格魅力及其富有人情味的劝说技巧,在充分沟通、自我剖析的基础上消除了当事人心中的隔阂与不满情绪,真正达到尽释前嫌、握手言欢的结果,以确保物权纠纷和双方紧张关系的彻底消解,使双方的和谐关系得以恢复和维持[19]。
但是,任何事物都有两面性,物权私力救济也不例外,它同样存在着有限性和缺憾性。在双方合意的情况下,物权私力救济更能够消除争议双方的对立情绪,并在和谐的气氛中促使物权纷争的非对抗性消解。但是在双方非合意的情形下以及某些合意的场景中,物权私力救济则可能走向自己的反面,产生较强的负社会效应性。首先,物权私力救济的主体可能过度关注和追求物权救济的效率和速度,沉溺于成本效益的斤斤计较,而在一定程度上忽视了社会的公平、正义及其对社会所产生的示范作用。因为“在现代社会中,人越来越带有‘经济人’的色彩,很少有那种不顾个人利益,为正义挺身而出,‘为权利而斗争’的‘义士’,如佐仓物五郎或堂吉诃德式的大人物”,[20]因此,通过私力救济而实现的正义是有限的,并且通常是无法获得正义的,所以,它是“对大众社会的投降,既不应当鼓励也不应当称赞”[21]。其次,物权私力救济很可能导致正义观念的主观化,从而促使社会秩序的倾斜。物权私力救济主体往往以中国古代剑侠般的豪气在践行正义、解决纠纷时,难以保证客观公允,很容易导致正义观念的主观化,在解构正统程序的同时也破坏了社会的和谐有序的局面。诚如梁慧星先生所言:“因私力救济,易生流弊,弱者无从实行,强者每易仗势欺人,影响社会秩序。故国家愈进步,私力救济的范围愈益缩小,至于现代法律遂以禁止私力救济为原则,私力救济往往在民法上构成侵权行为,在刑事上成为犯罪行为。”[22]这也正如私人决斗会导致法律无政府状态,如果法律无限制地默认个人可以通过暴力来化解纠纷、实现个人权利,那么对这种个别正义的推崇,必将置社会秩序于无序[23]。所以,在一般意义下,“所有国家无一例外都是社会权力的垄断者,其首要行为都是禁止人们实施私力救济”[24]。当然,在国家倡导公力救济,禁止私力救济的场景下,有限地承认物权私力救济的合理性、正当性、合法性,对物权的保护是积极有效的。
[参考文献]
[1][法]米塞斯.自由与繁荣的国度.北京:中国社会科学出版社,1994:104-105.
[2][4][英]哈特.法律的概念[M].张文显译.北京:中国大百科全书出版社,1996:187;192.
[3][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京:商务印书馆,2006:11.
[5][6][英]霍布斯.论公民[M].应星,冯克利译.贵州:贵州人民出版社,2003:19;35.
[7][美]庞德.普通法精神[M].唐前宏译.北京:法律出版社,2001:97.
[8]汤勇.物权请求权功能性价值分析[J].甘肃政法成人教育学院学报,2007(1):51;52.
[9]江平.民法学[M].北京:法律出版社,2000:87-89.
[10]佟柔.中华法学大词典(民法学卷)[M].北京:中国检察出版社,1996:618.894.
[11]民法学词典[M].上海:上海辞书出版社,1980:280.
[12]季秀平.物权之民法保护制度研究[M].北京:中国法制出版社,2006:37-38.
[13][19]冉思东.民事诉权制度:一种私权的公力救济[J].现代法学,2007(2):19;20.
[14][20][日]田中英夫.竹内昭夫.私人在法实现中的作用[M].李薇译.北京:法律出版社,2006:10;10.
[15]汤勇.论物权保护中私力救济的正当性[J].新疆社会科学,2008(3):82-86.
[16]徐昕.论私力救济[M].北京:中国政法大学出版社,2005:145-148.
[17]Saville L.J, An Introduction to the 1996 Arbitration Act, in Journal of the Chartered. Institute Arbitration 1996,p.165.
[18]顾培东.社会冲突与诉讼机制[M].北京:法律出版社,2004:12;40;171.
[21]Owen M Fiss. Against Settlement. 93 Yale Journal,1984.p.73.
[22]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:252.
[23][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1993:77.
[24][斯洛文尼亚]儒攀基奇.刑法——刑罚理念批判[M].何慧新译.北京:中国政法大学出版社,2002:1.
[作者简介]赵明凤,四川达州电大财贸学校的老师,专业:法学,职称,讲师。