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摘要个体的理性并不一定能带来群体的利益最大化，就现实的经济发展来看以理性“自利”人为基础的自由市场经济总会产生一些弊端，政府的干预在这里就起着纠正市场的作用，但是由于政府本身也是利益主体，不能排除其利用权力成为“利维坦”。人们必须对“利维坦”有所防范。经济法的作用就是用相对客观、明确的方式来同时约束市场和政府的行为，力求在二者之间保持对公民最有益的相对平衡。
关键词反垄断效率市场自由管制
作者简介：段德俊，北京市通州区人民法院，毕业于中国政法大学。
经济法作为一种规则体系，有许许多多复杂的规则构成，我把我眼中的经济法根据其“内容的形式性”划分成两大部分，“如果一条规则很大程度上是由命令所形塑的，那么它就有高度的内容上的形式性，如果某条规则很大程度上是有特定的实质性依据所形塑的，那么它就具有较低的内容上的形式性。”豍高度形式性的例子有：遗嘱的订立必须要有两个以上的见证人、过马路要靠右行等等。但是，对于后者则不然，形式性程度低的规则要求建立在特定的实质性依据之上，我们必须对这种实质性依据进行考察，这是本文所要阐述的要点。
1869年，美国伊利诺斯州通过了反铁路垄断法令，第一个成文的反垄断文件出现，1887年，美国州际商业法通过，第一个全国性的反垄断政策颁布，1890年“谢尔曼”法案通过，“经济宪法”诞生，可以说经济法的诞生最原始的目的是限制垄断，从反垄断的角度或许可以看到经济法最基本的价值何在。
一、自由市场经济运行的必然：市场失灵
关于这个问题我们已经知道的很多，自由市场产生弊端的必然性已经无需质疑，亚当.斯密的古典经济学以“自由主义”为圭臬的前提是“完全竞争状态”，它必须满足的条件有：（1）买卖双方人数众多；（2）产品的同一性；（3）厂商自由进入和退出一个行业；（4）所有厂商只以获得最大利润为目标；（5）没有政府管制；（6）要素具有完全流动性；（7）供求双方拥有完全的信息。我们姑且不论这些条件能否在现实的生活中完全满足。假设它们完全被满足了，市场经济的运行就是完美的么？
我们先看一下博弈论上的著名案例：“囚徒困境”。“囚徒困境”是博弈论里最经典的例子之一。讲的是两个嫌疑犯（Ａ和Ｂ）作案后被警察抓住，隔离审讯；警方的政策是"坦白从宽，抗拒从严"，如果两人都坦白则各判８年；如果一人坦白另一人不坦白，坦白的放出去，不坦白的判１０年；如果都不坦白则因证据不足各判１年。
在这个例子里，博弈的参加者就是两个嫌疑犯Ａ和Ｂ，他们每个人都有两个策略即坦白和不坦白，判刑的年数就是他们的支付。可能出现的四种情况：Ａ和Ｂ均坦白或均不坦白、Ａ坦白Ｂ不坦白或者Ｂ坦白Ａ不坦白，是博弈的结果。Ａ和Ｂ均坦白是这个博弈的纳什均衡。这是因为，假定Ａ选择坦白的话，Ｂ最好是选择坦白，因为Ｂ坦白判８年而抵赖却要判十年；假定Ａ选择抵赖的话，Ｂ最好还是选择坦白，因为Ｂ坦白不被判刑而抵赖确要被判刑１年。即是说，不管Ａ坦白或抵赖，Ｂ的最佳选择都是坦白。反过来，同样地，不管Ｂ是坦白还是抵赖，Ａ的最佳选择也是坦白。结果，两个人都选择了坦白，各判刑８年。
囚徒困境反映了个人理性和集体理性的矛盾。如果Ａ和Ｂ都选择抵赖，各判刑１年，显然比都选择坦白各判刑８年好得多。当然，Ａ和Ｂ可以在被警察抓到之前订立一个“攻守同盟”，但是这可能不会有用，因为它不构成纳什均衡，没有人有积极性遵守这个协定。
囚徒困境在一定程度上体现了个人利益与公共利益的不一致，也体现了个体理性在某些状态下的失败。也就是说即使是完全理性的人参与到市场经济中来，总会有一些情况下，“微观上的理性与宏观下的盲目性”这一矛盾会暴露出来。
二、垄断——市场之恶
对于自由竞争必然导致垄断的问题在此已无需赘述，这里只对垄断产生之后会造成什么做一些说明。
（一）垄断利润的诱惑
我们看一个例子：
如果一个牛奶生产者在以2元每加仑的价格卖掉100加仑的牛奶或者以1.9元每加仑的价格卖掉110加仑之间做出选择，卖出增加的10加仑所支付的成本是1.5元每加仑，扩大生产会为其增加19元的收入，减去15元的支出，似乎赚了，但是，实际上原来100加仑牛奶的销售上已经损失了10元，最终亏了6元。如果我们认为成本和收益只和多卖出的部分相关，我们就会一直增加销量，只要价格在成本之上，这里描写的就是一个在完全竞争市场中单个卖方的行为，它只是众多卖方中的一个，它的销量对于市场价格没有显著的影响，但是如果卖方是垄断者就不一样了。就会出现价格高于成本的情形了，卖方会通过控制销量来提高价格，那些对牛奶的估价高于它的成本但低于它的价格的顾客就买不到它，没有将牛奶卖给所有那些对牛奶的估价高于生产它的成本的人，不仅无效率，也错过了赚钱的机会。在一个竞争性行业的长期均衡中，公司卖出产品的价格刚好能够负担起其所有的成本，而在一个垄断的行业至少存在了垄断利润的可能性。
（二）“寻租”——垄断存在的必然
假设我们要在一个山谷之中修一条铁路，我们允许铁路的修筑者享有对该山谷运输的垄断权，也就是说，在1900年之后会有2000万的收入（这是假设的一部分）。如果提前修的话必须每年付出100万的维修费（因为在1900年前该山谷未开发，没有运输业务但却需要有保养）。为了争夺对该铁路的垄断权，各个公司就会争先去提前修筑该铁路，垄断利润越高，争夺者就会花越多的资源来竞争以得到它。一种极端的结果就是1880年就开始修该铁路，保养费与垄断利润相等。在这个过程中，垄断利润并没有从顾客那里转移到公司，而是成为一种纯粹的浪费（资源被用来维修一条还没有使用的铁路）。
从上面我们可以得出垄断无效率的两个理由：（1）“在追求利润最大化的过程中，垄断以过高的价格卖出了过低的数量，多扩大产出，顾客收益就会大于公司的损失（基于效益理论的分析）”豎（2）“争取获得垄断的机会为无效率的寻租创造了动机，因为你将资源花费在是你的公司而不是其它公司最终获得垄断。”豏
三、反垄断法——企业的自由大宪章
为了遏制垄断组织的力量，改变由于垄断而造成的社会财富分配不平等，市场经济竞争受到限制的现状，更有可能是为了阻止垄断力量对政治民主的渗透，消除垄断“寡头”统治的威胁。国家必然会通过立法来对垄断组织加以遏制。行政机关和司法机关则以法律为根据，将垄断组织通过拆分，判罚等措施削弱其实力。至于法律如何具体的制定法律，以及制定法律应该以什么标準来定，著名经济学家科斯的例子会给出很好的说明。
例：一家工厂排污对周围的六户居民造成了损害，现在有以下几个解决方案：（1）工厂继续排污，但是要向居民付赔偿费，每户100元（2）工厂自己安装过滤器，实行无害排放，过滤器价值300元（3）住户给自己安装过滤器，每户安装一个需要75元，共需450元。
当人们之间的交往没有成本的时候（谈判不需要花费任何费用），无论法律如何规定，人们总是采取最有效的方案保障工厂的排污权或保障公民的饮水安全的权利对人们的行为没有影响，不同的是，当保障工厂排污权的时候，是住户给工厂安装过滤器。
但是当人们之间的交往有了成本的时候，上述的选择就会放生改变。如果让住户联合行动的话每家付80元，人们就愿意为自己买一个过滤器而不是去付130元（50元购买费 80元交往成本）来为工厂买一个过滤器。这样一来，人们一旦考虑谈判费用，便错误的认为最经济的方法是各自买一个过滤器。若人们能理解所有的问题并节约交易成本，无论从个人还是从社会看，花450元解决300元的问题，不是一个有效率的结局。在这种情况下，若法律保障住户饮水的权利，则会迫使工厂为自己安装过滤器，这才是最有效率的结局。
即使是交易成本为零的时候，“法律规定的不同选择也会影响到社会财富的分配”（决定谁承担费用）。
从这个例子中我们可以看到，立法的基础是：“若社会交往的成本不高是，政府应该采取不干预的政策。”
让我们再次回到垄断，垄断组织具有的垄断地位，使得无论是竞争者之间还是垄断者与消费者之间的交往成本都大大的增加了。（虽然表面上看起来，如果社会上只有一个经营者，竞争者不需要交往成本，但是消费者和垄断者之间的成本却可以被无限放大，总体看来，交往成本仍然是扩大了）。
因此，法律（经济法）有权力也有责任对垄断组织的形成予以关注和限制。
四、政府管制——利维坦之手
经济法制定的目标不可能由其自身的制定就实现，必须通过授权于政府或者司法机关的执行来实现其目标。目前大部分的反垄断行为都由政府做出，或者说由政府起诉到司法机关。政府的这种权力出于限制垄断的目标，但却不能保证其不会走到其它的不利方向。
（一）政府机关“寻租”
垄断组织拥有的巨大经济实力，对每一个政府机关的人员都是一个很大的诱惑，甚至政府机关为了机关的整体利益也有可能屈从于垄断机关的压力而制定对其有力的政策。
（二）当然，在我国这种政府就是最大的权力垄断者的国家，更有可能发生的是，过分的遏制“垄断”
众所周知，规模经济能带来巨大的效率，节约社会成本。固定成本在越多的商品中分摊，平均成本就会越低，所以大的公司能够以比小公司的低的价格出售产品。一个适度集中的企业，不仅不会造成垄断，还会提高经济的效率，如果政府滥用自己手中的反垄断权力，为了某些自身的利益而铲除那些有益“垄断”，反而是制约了社会经济的发展。
五、经济法的核心价值
从以上的分析可以看出，经济法主要有两个方面的价值：遏制垄断，纠正市场弊端；对政府的管制行为必要的约束。其他的诸如保护竞争、经济效率，消费者福利，分散经济权利、保护中小经营者与维护民主制度等等的目标都是对以上二者的不同方面的诠释和延伸。在与在企业的自由度和政府的干预度之间找到合理的平衡点是经济法制定和实施最大的难题。“立法是一种专家行为，专家比大众更能明确的认识各种社会方案所牵涉的成本和费用。”
注释：
豍P.S阿蒂亚．R.S萨默斯著．金敏，陈琳，王笑红译．英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究．2005年版．第11页．
豎豏大卫·弗里德曼著．杨欣欣译．龙华编校．经济学语境下的法律规则．法律出版社．2004年版．第299頁．
豐豑豒罗宾·保罗·马洛易著．钱弘道，朱素梅译．法律和市场经济——法律经济学价值的重新诠释．法律出版社．2006年版．第98页，第99页．
参考文献：
[1]吴玉岭．扼制市场之恶——美国反垄断政策解读．南京大学出版社．2007年版．
[2]何勤华主编．外国法学经典解读．上海教育出版社．2006年版．
关键词反垄断效率市场自由管制
作者简介：段德俊，北京市通州区人民法院，毕业于中国政法大学。
经济法作为一种规则体系，有许许多多复杂的规则构成，我把我眼中的经济法根据其“内容的形式性”划分成两大部分，“如果一条规则很大程度上是由命令所形塑的，那么它就有高度的内容上的形式性，如果某条规则很大程度上是有特定的实质性依据所形塑的，那么它就具有较低的内容上的形式性。”豍高度形式性的例子有：遗嘱的订立必须要有两个以上的见证人、过马路要靠右行等等。但是，对于后者则不然，形式性程度低的规则要求建立在特定的实质性依据之上，我们必须对这种实质性依据进行考察，这是本文所要阐述的要点。
1869年，美国伊利诺斯州通过了反铁路垄断法令，第一个成文的反垄断文件出现，1887年，美国州际商业法通过，第一个全国性的反垄断政策颁布，1890年“谢尔曼”法案通过，“经济宪法”诞生，可以说经济法的诞生最原始的目的是限制垄断，从反垄断的角度或许可以看到经济法最基本的价值何在。
一、自由市场经济运行的必然：市场失灵
关于这个问题我们已经知道的很多，自由市场产生弊端的必然性已经无需质疑，亚当.斯密的古典经济学以“自由主义”为圭臬的前提是“完全竞争状态”，它必须满足的条件有：（1）买卖双方人数众多；（2）产品的同一性；（3）厂商自由进入和退出一个行业；（4）所有厂商只以获得最大利润为目标；（5）没有政府管制；（6）要素具有完全流动性；（7）供求双方拥有完全的信息。我们姑且不论这些条件能否在现实的生活中完全满足。假设它们完全被满足了，市场经济的运行就是完美的么？
我们先看一下博弈论上的著名案例：“囚徒困境”。“囚徒困境”是博弈论里最经典的例子之一。讲的是两个嫌疑犯（Ａ和Ｂ）作案后被警察抓住，隔离审讯；警方的政策是"坦白从宽，抗拒从严"，如果两人都坦白则各判８年；如果一人坦白另一人不坦白，坦白的放出去，不坦白的判１０年；如果都不坦白则因证据不足各判１年。
在这个例子里，博弈的参加者就是两个嫌疑犯Ａ和Ｂ，他们每个人都有两个策略即坦白和不坦白，判刑的年数就是他们的支付。可能出现的四种情况：Ａ和Ｂ均坦白或均不坦白、Ａ坦白Ｂ不坦白或者Ｂ坦白Ａ不坦白，是博弈的结果。Ａ和Ｂ均坦白是这个博弈的纳什均衡。这是因为，假定Ａ选择坦白的话，Ｂ最好是选择坦白，因为Ｂ坦白判８年而抵赖却要判十年；假定Ａ选择抵赖的话，Ｂ最好还是选择坦白，因为Ｂ坦白不被判刑而抵赖确要被判刑１年。即是说，不管Ａ坦白或抵赖，Ｂ的最佳选择都是坦白。反过来，同样地，不管Ｂ是坦白还是抵赖，Ａ的最佳选择也是坦白。结果，两个人都选择了坦白，各判刑８年。
囚徒困境反映了个人理性和集体理性的矛盾。如果Ａ和Ｂ都选择抵赖，各判刑１年，显然比都选择坦白各判刑８年好得多。当然，Ａ和Ｂ可以在被警察抓到之前订立一个“攻守同盟”，但是这可能不会有用，因为它不构成纳什均衡，没有人有积极性遵守这个协定。
囚徒困境在一定程度上体现了个人利益与公共利益的不一致，也体现了个体理性在某些状态下的失败。也就是说即使是完全理性的人参与到市场经济中来，总会有一些情况下，“微观上的理性与宏观下的盲目性”这一矛盾会暴露出来。
二、垄断——市场之恶
对于自由竞争必然导致垄断的问题在此已无需赘述，这里只对垄断产生之后会造成什么做一些说明。
（一）垄断利润的诱惑
我们看一个例子：
如果一个牛奶生产者在以2元每加仑的价格卖掉100加仑的牛奶或者以1.9元每加仑的价格卖掉110加仑之间做出选择，卖出增加的10加仑所支付的成本是1.5元每加仑，扩大生产会为其增加19元的收入，减去15元的支出，似乎赚了，但是，实际上原来100加仑牛奶的销售上已经损失了10元，最终亏了6元。如果我们认为成本和收益只和多卖出的部分相关，我们就会一直增加销量，只要价格在成本之上，这里描写的就是一个在完全竞争市场中单个卖方的行为，它只是众多卖方中的一个，它的销量对于市场价格没有显著的影响，但是如果卖方是垄断者就不一样了。就会出现价格高于成本的情形了，卖方会通过控制销量来提高价格，那些对牛奶的估价高于它的成本但低于它的价格的顾客就买不到它，没有将牛奶卖给所有那些对牛奶的估价高于生产它的成本的人，不仅无效率，也错过了赚钱的机会。在一个竞争性行业的长期均衡中，公司卖出产品的价格刚好能够负担起其所有的成本，而在一个垄断的行业至少存在了垄断利润的可能性。
（二）“寻租”——垄断存在的必然
假设我们要在一个山谷之中修一条铁路，我们允许铁路的修筑者享有对该山谷运输的垄断权，也就是说，在1900年之后会有2000万的收入（这是假设的一部分）。如果提前修的话必须每年付出100万的维修费（因为在1900年前该山谷未开发，没有运输业务但却需要有保养）。为了争夺对该铁路的垄断权，各个公司就会争先去提前修筑该铁路，垄断利润越高，争夺者就会花越多的资源来竞争以得到它。一种极端的结果就是1880年就开始修该铁路，保养费与垄断利润相等。在这个过程中，垄断利润并没有从顾客那里转移到公司，而是成为一种纯粹的浪费（资源被用来维修一条还没有使用的铁路）。
从上面我们可以得出垄断无效率的两个理由：（1）“在追求利润最大化的过程中，垄断以过高的价格卖出了过低的数量，多扩大产出，顾客收益就会大于公司的损失（基于效益理论的分析）”豎（2）“争取获得垄断的机会为无效率的寻租创造了动机，因为你将资源花费在是你的公司而不是其它公司最终获得垄断。”豏
三、反垄断法——企业的自由大宪章
为了遏制垄断组织的力量，改变由于垄断而造成的社会财富分配不平等，市场经济竞争受到限制的现状，更有可能是为了阻止垄断力量对政治民主的渗透，消除垄断“寡头”统治的威胁。国家必然会通过立法来对垄断组织加以遏制。行政机关和司法机关则以法律为根据，将垄断组织通过拆分，判罚等措施削弱其实力。至于法律如何具体的制定法律，以及制定法律应该以什么标準来定，著名经济学家科斯的例子会给出很好的说明。
例：一家工厂排污对周围的六户居民造成了损害，现在有以下几个解决方案：（1）工厂继续排污，但是要向居民付赔偿费，每户100元（2）工厂自己安装过滤器，实行无害排放，过滤器价值300元（3）住户给自己安装过滤器，每户安装一个需要75元，共需450元。
当人们之间的交往没有成本的时候（谈判不需要花费任何费用），无论法律如何规定，人们总是采取最有效的方案保障工厂的排污权或保障公民的饮水安全的权利对人们的行为没有影响，不同的是，当保障工厂排污权的时候，是住户给工厂安装过滤器。
但是当人们之间的交往有了成本的时候，上述的选择就会放生改变。如果让住户联合行动的话每家付80元，人们就愿意为自己买一个过滤器而不是去付130元（50元购买费 80元交往成本）来为工厂买一个过滤器。这样一来，人们一旦考虑谈判费用，便错误的认为最经济的方法是各自买一个过滤器。若人们能理解所有的问题并节约交易成本，无论从个人还是从社会看，花450元解决300元的问题，不是一个有效率的结局。在这种情况下，若法律保障住户饮水的权利，则会迫使工厂为自己安装过滤器，这才是最有效率的结局。
即使是交易成本为零的时候，“法律规定的不同选择也会影响到社会财富的分配”（决定谁承担费用）。
从这个例子中我们可以看到，立法的基础是：“若社会交往的成本不高是，政府应该采取不干预的政策。”
让我们再次回到垄断，垄断组织具有的垄断地位，使得无论是竞争者之间还是垄断者与消费者之间的交往成本都大大的增加了。（虽然表面上看起来，如果社会上只有一个经营者，竞争者不需要交往成本，但是消费者和垄断者之间的成本却可以被无限放大，总体看来，交往成本仍然是扩大了）。
因此，法律（经济法）有权力也有责任对垄断组织的形成予以关注和限制。
四、政府管制——利维坦之手
经济法制定的目标不可能由其自身的制定就实现，必须通过授权于政府或者司法机关的执行来实现其目标。目前大部分的反垄断行为都由政府做出，或者说由政府起诉到司法机关。政府的这种权力出于限制垄断的目标，但却不能保证其不会走到其它的不利方向。
（一）政府机关“寻租”
垄断组织拥有的巨大经济实力，对每一个政府机关的人员都是一个很大的诱惑，甚至政府机关为了机关的整体利益也有可能屈从于垄断机关的压力而制定对其有力的政策。
（二）当然，在我国这种政府就是最大的权力垄断者的国家，更有可能发生的是，过分的遏制“垄断”
众所周知，规模经济能带来巨大的效率，节约社会成本。固定成本在越多的商品中分摊，平均成本就会越低，所以大的公司能够以比小公司的低的价格出售产品。一个适度集中的企业，不仅不会造成垄断，还会提高经济的效率，如果政府滥用自己手中的反垄断权力，为了某些自身的利益而铲除那些有益“垄断”，反而是制约了社会经济的发展。
五、经济法的核心价值
从以上的分析可以看出，经济法主要有两个方面的价值：遏制垄断，纠正市场弊端；对政府的管制行为必要的约束。其他的诸如保护竞争、经济效率，消费者福利，分散经济权利、保护中小经营者与维护民主制度等等的目标都是对以上二者的不同方面的诠释和延伸。在与在企业的自由度和政府的干预度之间找到合理的平衡点是经济法制定和实施最大的难题。“立法是一种专家行为，专家比大众更能明确的认识各种社会方案所牵涉的成本和费用。”
注释：
豍P.S阿蒂亚．R.S萨默斯著．金敏，陈琳，王笑红译．英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究．2005年版．第11页．
豎豏大卫·弗里德曼著．杨欣欣译．龙华编校．经济学语境下的法律规则．法律出版社．2004年版．第299頁．
豐豑豒罗宾·保罗·马洛易著．钱弘道，朱素梅译．法律和市场经济——法律经济学价值的重新诠释．法律出版社．2006年版．第98页，第99页．
参考文献：
[1]吴玉岭．扼制市场之恶——美国反垄断政策解读．南京大学出版社．2007年版．
[2]何勤华主编．外国法学经典解读．上海教育出版社．2006年版．