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【摘要】：浮动抵押制度起源于英国衡平法，我国于2007年颁布的《物权法》中，首次确认了浮动抵押制度，然而这一制度却有诸多不足。实践中出现诸多矛盾的焦点都在于“正常经营”范围的概念模糊，导致抵押权人与买受人发生争端。因此，本文对“正常经营”范围进行探讨，提出其不足之处，并着重提出完善措施。
【关键词】：浮动抵押;正常经营;制度缺陷;完善措施
一、学界关于浮动抵押“正常经营”范围之探讨
我国《物权法》第一百八十一条明确规定了浮动抵押制度，同时在第一百八十九条规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”而在实践的案例中，经常发生企业向银行贷款，银行向企业提供授信额度，而企业常常提供浮动抵押担保这一情况。由于法律并没有明确指出“正常经营”的概念，导致在实践案例中，法官往往根据自由裁量权进行裁判。因此，关于浮动抵押“正常经营”的界定至关重要。关于浮动抵押“正常经营活动”的范围，我国学界有不同的解释：
（一）宽泛解释
主张宽泛解释的学者认为，由于市场经济千变万化，人们的经营方式和交易习惯往往也不同，很难对“正常经营活动”给予确切的定义。
（二）具体列举
有些学者从具体经营的种类出发，对“正常经营”的范围进行列举。例如，有的学者提出，以合理的价格出卖抵押标的物，互易、再次抵押、代物清偿均可。
（三）狭义解释
梁慧星教授认为，正常经营行为是指向产品用户或销售出售产品参考《合同法》第74条，不包括“无偿转让”或“以明显不合理的低价转让”。
我认为，对于“正常经营”范围的限定可以采取具体列举加上原则性规定的方式。宽泛解释虽然可以弥补由于具体列举而导致的一些漏洞，但是没有任何实际的法律适用问题，在实践中，会导致法官的自由裁量权扩大，而我国的司法体系尚不健全，法官主观性大来审理案件，容易造成不公正的现象。所以采取具体列举加上原则性规定的方法来界定“正常经营”，一方面可以限定经常发生的商业案例，另一方面，在没有具体列举的情况下，可以采取原则性的规定，适用法律兜底性条款来处理案件。
二、关于浮动抵押“正常经营”的不足与完善措施
（一）不足之处
关于我国浮动抵押制度的不足之处，我认为主要有：
1.“正常经营”的概念模糊，实践中会有人钻法律漏洞，导致抵押权人与买受人产生纠纷。
2.明确“合理价格”转让的含义，防止有人恶意串通，损害抵押权人的利益。
3.对抵押权人的保护机制欠缺，由于浮动抵押有很大的流动性与不确定性，法律应对抵押权人采取一定的保护措施。
（二）完善措施
结合以上对浮动抵押的探讨以及不足之处，我认为主要的完善措施有以下几点：
1.合理界定抵押人的“正常经营”
由于在实践案例中经常发现第三人与抵押权人之间的利益纠纷，因此，合理界定“正常经营”的范围至关重要。我国法律未对“正常经营”进行明确的规定，导致实践中抵押人与第三人容易恶意串通，损害抵押权人的利益。而在前文中已经总结学界观点，我认为可以采取具体列举与原则性规定相结合的方式来界定“正常经营”的范围。对此，我认为，可以借鉴上文提到了美国关于“正常经营”的界定，结合中国实际来合理界定抵押人的“正常经营”范围。
2.明确界定“合理价款”
我国法律并未对合理价款作出明确规定，我们认为，对“合理价款”予以明确规定可以保护各方当事人的利益，尤其是买受人的利益。由于合理价款很难限定，可以在综合判断的基础上结合预约定价的方式，即在大多数普遍情况下，综合考虑各方面因素来确定“合理价款”，在个别特殊产品的情况下采取预约定价的方式，在设定浮动抵押时，抵押人设定交易的价格，抵押权人认可后，抵押人按此交易，若抵押人变动价格，需要经过抵押权人同意。
3.完善抵押权人的权利
抵押设定后，抵押人的经营行为与抵押权人的利益密切相关，所以，法律应当明确赋予抵押权人对于抵押人的监督权建立资产经营与财务监督机制。以保护抵押权人的利益免受损害。结合我国实际情况，抵押权人可以定期检查抵押人的交易记录，有权质询抵押人，防止抵押人恶意转让财产。当抵押权人发现抵押人有损害抵押物价值时，有权申请法院对禁止抵押人的处分行为。同时也可以约定抵押物的价值应在一水平上，抵押人应通知抵押权人，未通知的，抵押权人可以申请浮动抵押转化为一般抵押。同时法律可以明确规定一些法定事由，当出现这些法定事由后，抵押权人有权申请法院予以撤销。
4.约定限制性条款
由于浮动抵押对于抵押权人的保护力度不强，所以约定限制性条款可以约束抵押人的行为，限定其行为，降低风险。而在实践案例中，我们通过阅读案例可知，许多合约中都有约定限制性条款，以保护其抵押权人的利益。限制性条款包括“禁止抵押人未经抵押权人同意，设定优先于其受偿或者同时受偿的担保物权，禁止抵押人处分某些财产以及设定结晶事由。”限制性条款在一定程度上也防止了抵押人与第三人的恶意串通损害其利益的行为。
5.借鉴并引入接管人制度
浮动抵押在结晶后转化为固定抵押，抵押权人可以实现其抵押权。接管人制度是浮动抵押权实现中最能保护抵押权人利益制度。我国法律并未规定接管人制度，这可能导致浮动抵押结晶后，抵押权人的利益得不到充分的保护。因此，可以借鉴国外的经验，引入接管人制度。我国在引入接管人制度时，应对接管人的资格进行严格的限制，可以从接管人的专业技能，信用度等各方面进行考察，可以参考英国的做法，考虑中介机构作为接管人。此外，我国法律还英国对接管人的权利和义务作出明确的规定，并制定一套监管制度。
我认为，在我国浮动抵押制度中，首先需要解决的就是对“正常经营”范围给以明确的限定，于现实案例中，大多纠纷的争议点都在于抵押权人和买受人因为抵押产品的归属而发生纠纷，“正常经营”范围不明确会导致抵押人与第三人恶意串通损害抵押权人的利益。从而可以看出，我国浮动抵押制度的另一重大的缺陷就在于对抵押权人的保障机制欠缺，浮动抵押制度相对于传统的抵押制度灵活性强，但另一方面，由于抵押物的不确定性，往往会导致抵押权人的利益得不到有效的保障，所以，法律要有明确的条文来保障抵押权人的利益至关重要。在这一点上，我觉得双方约定限制性条款就很重要。另外，关于借鉴引入国外的“接管人制度”，我认为是非常必要的，因为在浮动抵押结晶后就转化成固定抵押，抵押人的处分权就会受到严格的限制，由于现实中很多情形下，结晶没有达到公示的效果，致使第三人缺乏对浮动抵押已经结晶的认识，进而与抵押人进行交易，这往往就会导致纠纷的产生，所以，结晶公示至关重要，我们可以借鉴英国的“接管人制度”来保护抵押权人的利益。
参考文献：
[1]潘玲娜.浅论《物权法》中浮动抵押[J].改革与开放，2011.
[2]董学立.论“正常经营”活动中的买受人规则[J].法学论坛，2010.
[3]董学立.浮动抵押的财产变动与效力限制[J].法学研究，2010.
【关键词】：浮动抵押;正常经营;制度缺陷;完善措施
一、学界关于浮动抵押“正常经营”范围之探讨
我国《物权法》第一百八十一条明确规定了浮动抵押制度，同时在第一百八十九条规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”而在实践的案例中，经常发生企业向银行贷款，银行向企业提供授信额度，而企业常常提供浮动抵押担保这一情况。由于法律并没有明确指出“正常经营”的概念，导致在实践案例中，法官往往根据自由裁量权进行裁判。因此，关于浮动抵押“正常经营”的界定至关重要。关于浮动抵押“正常经营活动”的范围，我国学界有不同的解释：
（一）宽泛解释
主张宽泛解释的学者认为，由于市场经济千变万化，人们的经营方式和交易习惯往往也不同，很难对“正常经营活动”给予确切的定义。
（二）具体列举
有些学者从具体经营的种类出发，对“正常经营”的范围进行列举。例如，有的学者提出，以合理的价格出卖抵押标的物，互易、再次抵押、代物清偿均可。
（三）狭义解释
梁慧星教授认为，正常经营行为是指向产品用户或销售出售产品参考《合同法》第74条，不包括“无偿转让”或“以明显不合理的低价转让”。
我认为，对于“正常经营”范围的限定可以采取具体列举加上原则性规定的方式。宽泛解释虽然可以弥补由于具体列举而导致的一些漏洞，但是没有任何实际的法律适用问题，在实践中，会导致法官的自由裁量权扩大，而我国的司法体系尚不健全，法官主观性大来审理案件，容易造成不公正的现象。所以采取具体列举加上原则性规定的方法来界定“正常经营”，一方面可以限定经常发生的商业案例，另一方面，在没有具体列举的情况下，可以采取原则性的规定，适用法律兜底性条款来处理案件。
二、关于浮动抵押“正常经营”的不足与完善措施
（一）不足之处
关于我国浮动抵押制度的不足之处，我认为主要有：
1.“正常经营”的概念模糊，实践中会有人钻法律漏洞，导致抵押权人与买受人产生纠纷。
2.明确“合理价格”转让的含义，防止有人恶意串通，损害抵押权人的利益。
3.对抵押权人的保护机制欠缺，由于浮动抵押有很大的流动性与不确定性，法律应对抵押权人采取一定的保护措施。
（二）完善措施
结合以上对浮动抵押的探讨以及不足之处，我认为主要的完善措施有以下几点：
1.合理界定抵押人的“正常经营”
由于在实践案例中经常发现第三人与抵押权人之间的利益纠纷，因此，合理界定“正常经营”的范围至关重要。我国法律未对“正常经营”进行明确的规定，导致实践中抵押人与第三人容易恶意串通，损害抵押权人的利益。而在前文中已经总结学界观点，我认为可以采取具体列举与原则性规定相结合的方式来界定“正常经营”的范围。对此，我认为，可以借鉴上文提到了美国关于“正常经营”的界定，结合中国实际来合理界定抵押人的“正常经营”范围。
2.明确界定“合理价款”
我国法律并未对合理价款作出明确规定，我们认为，对“合理价款”予以明确规定可以保护各方当事人的利益，尤其是买受人的利益。由于合理价款很难限定，可以在综合判断的基础上结合预约定价的方式，即在大多数普遍情况下，综合考虑各方面因素来确定“合理价款”，在个别特殊产品的情况下采取预约定价的方式，在设定浮动抵押时，抵押人设定交易的价格，抵押权人认可后，抵押人按此交易，若抵押人变动价格，需要经过抵押权人同意。
3.完善抵押权人的权利
抵押设定后，抵押人的经营行为与抵押权人的利益密切相关，所以，法律应当明确赋予抵押权人对于抵押人的监督权建立资产经营与财务监督机制。以保护抵押权人的利益免受损害。结合我国实际情况，抵押权人可以定期检查抵押人的交易记录，有权质询抵押人，防止抵押人恶意转让财产。当抵押权人发现抵押人有损害抵押物价值时，有权申请法院对禁止抵押人的处分行为。同时也可以约定抵押物的价值应在一水平上，抵押人应通知抵押权人，未通知的，抵押权人可以申请浮动抵押转化为一般抵押。同时法律可以明确规定一些法定事由，当出现这些法定事由后，抵押权人有权申请法院予以撤销。
4.约定限制性条款
由于浮动抵押对于抵押权人的保护力度不强，所以约定限制性条款可以约束抵押人的行为，限定其行为，降低风险。而在实践案例中，我们通过阅读案例可知，许多合约中都有约定限制性条款，以保护其抵押权人的利益。限制性条款包括“禁止抵押人未经抵押权人同意，设定优先于其受偿或者同时受偿的担保物权，禁止抵押人处分某些财产以及设定结晶事由。”限制性条款在一定程度上也防止了抵押人与第三人的恶意串通损害其利益的行为。
5.借鉴并引入接管人制度
浮动抵押在结晶后转化为固定抵押，抵押权人可以实现其抵押权。接管人制度是浮动抵押权实现中最能保护抵押权人利益制度。我国法律并未规定接管人制度，这可能导致浮动抵押结晶后，抵押权人的利益得不到充分的保护。因此，可以借鉴国外的经验，引入接管人制度。我国在引入接管人制度时，应对接管人的资格进行严格的限制，可以从接管人的专业技能，信用度等各方面进行考察，可以参考英国的做法，考虑中介机构作为接管人。此外，我国法律还英国对接管人的权利和义务作出明确的规定，并制定一套监管制度。
我认为，在我国浮动抵押制度中，首先需要解决的就是对“正常经营”范围给以明确的限定，于现实案例中，大多纠纷的争议点都在于抵押权人和买受人因为抵押产品的归属而发生纠纷，“正常经营”范围不明确会导致抵押人与第三人恶意串通损害抵押权人的利益。从而可以看出，我国浮动抵押制度的另一重大的缺陷就在于对抵押权人的保障机制欠缺，浮动抵押制度相对于传统的抵押制度灵活性强，但另一方面，由于抵押物的不确定性，往往会导致抵押权人的利益得不到有效的保障，所以，法律要有明确的条文来保障抵押权人的利益至关重要。在这一点上，我觉得双方约定限制性条款就很重要。另外，关于借鉴引入国外的“接管人制度”，我认为是非常必要的，因为在浮动抵押结晶后就转化成固定抵押，抵押人的处分权就会受到严格的限制，由于现实中很多情形下，结晶没有达到公示的效果，致使第三人缺乏对浮动抵押已经结晶的认识，进而与抵押人进行交易，这往往就会导致纠纷的产生，所以，结晶公示至关重要，我们可以借鉴英国的“接管人制度”来保护抵押权人的利益。
参考文献：
[1]潘玲娜.浅论《物权法》中浮动抵押[J].改革与开放，2011.
[2]董学立.论“正常经营”活动中的买受人规则[J].法学论坛，2010.
[3]董学立.浮动抵押的财产变动与效力限制[J].法学研究，2010.