论文部分内容阅读
摘 要 “泸州遗赠案”判决之后，多地法院援引公序良俗判案，激发了关于这一原则适用问题的许多争论。甚至有学者提出不应当将公序良俗原则作为民法的基本原则，而只将其作为特殊案件的法渊源来适用。本文首先论述了公序良俗原则司法适用的必要性，反对将其“降格处理”的观点；其次以“泸州遗赠案”的争议焦点为切入口，通过分析公序良俗原则在涉及婚姻道德的遗产纠纷案中的适用规范，进一步就民法基本原则的规范建构，作一些有益探讨。
关键词 民法 基本原则 规范建构 公序良俗原则
作者简介：葛辕，扬州市人民政府法制办公室，南京大学法学院在读硕士，研究方向：法学。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-257-04
传统民法学理论认为，民法的基本原则是效力贯穿民法始终、体现民法的基本价值的根本性准则。所以，民法基本原则除在民事立法中具有其固有功能外，在法的实施中，还具有克服制定法的局限性、填补法律规范存在的漏洞、解决法律规范之间的冲突或矛盾的功能，这意味着它是法律解释的依据，也是授权司法者进行自由裁量的基础。从后一点意义上来说，民法基本原则在司法实践中是可以有条件地直接适用的。但是2011年四川省泸州市一起“二奶遗产继承纠纷案”，却激起了全国对民法公序良俗原则司法适用问题的大讨论，至今学界观点分歧鲜明，未形成统一意见。而该案发生之后，多地法院援引公序良俗判案，激发了更多的争论，甚至有学者提出不应当将公序良俗原则作为民法的基本原则，而只将其作为特殊案件的法渊源来适用。笔者认为，如仅针对一些案件判决引发的争议而将公序良俗原则“降格处理”，有失偏颇；而应当从民法基本原则的规范建构角度，理顺基本原则的适用规则。本文试以当前争议最大的公序良俗原则适用为例，就此问题作一些探讨。
一、公序良俗原则司法适用的必要性
有学者认为应当将公序良俗从民法基本原则中“降格”出来，只将其作为特殊案件的法渊源来适用，笔者并不赞同。
（一）用公序良俗原则所判案件易引起争议的原因分析
表面上看，与民法的其他基本原则相比，适用公序良俗原则所判的案例往往成为“争议吸铁石”，但深入分析，这是三个原因造成的：
1.公序良俗原则的内在道德属性决定其必然具有模糊性和个体主观差异性。“公序良俗”，学界通常将其定义为公共秩序和善良风俗。我国《民法通则》将其表述为社会公共利益和社会公德。 其中，司法实践中引起争议最多的是“良俗”，也即善良风俗，或者说社会公德。无论哪种表述，都表明公序良俗原则具有内在的道德属性，而道德领域的问题天然带有模糊性和不同个体主观认识的差异性。这种模糊和差异不仅是空间上的，还是时间上的，因为随着时代的变迁，不同时代的道德观可能导致截然相反的社会认知好恶。法官以公序良俗原则判案，不可避免地会带入法官的道德观；学者和普通大众在对争议案件的讨论中，也难以不带各自的道德观。事实上，无论与传统的“民法三大原则”平等原则、意思自治原则和公平原则相较，还是与同属现代民法原则的诚实信用原则相较，公序良俗原则的道德属性都更为强烈。其会引起最多的争议，也不足为奇了。
2.公序良俗原则在具体法律规范领域的建构不足导致其适用中的不确定性。相较其他四个民法基本原则，公序良俗原则在具体法律规范中的建构似乎是最为不足的。以民法的下位法债法为例，债法中的许多规则直接由民法基本原则衍化而来，如债的相对性，来自于平等原则（不能给他人立法）；情势变更规则，来自于公平原则和诚实信用原则，等等。而这些基本原则的下位规则，又衍化为一条条具体的法律规范。事实上，民法的整个法律规范体系都可以说是民法基本原则精神的实体化，但是，公序良俗原则在这个实体化的过程中，却或许是最“挂一漏万”的，原因有二：一是公序良俗原则的内涵相较其他四大原则都更为抽象和模糊，这不可避免地造成立法这一归纳式的人類活动难以周延其外沿；二是公序良俗原则具有内在道德属性，而道德不具有法律的统一性和确定性，在表现形式上，法律不可能在具体规范中穷尽每一个“善良风俗”，换句话说，在公序良俗的判断上，法官天然地拥有自由裁量权。
3.法官在适用基本原则判案时有“向一般条款逃避”的现象。即使作为民法基本原则的公序良俗原则在具体法律规范中有所细化和体现的时候，如果法官对基本原则适用规则的掌握不熟练，依然可能导致案件判决引发争议。典型表现为“向一般条款逃避”的现象，即：法官裁判具体个案时，并不去穷尽查找规则，而直接援用民法基本原则进行判案。具体表现为：法官在判案过程中，在法律规则客观上已经提供现成的解决方案的情况下，跳过规则，直接求助于民法基本原则。
（二）公序良俗原则作为民法基本原则的必要性
通过对用公序良俗原则所判的案件易引起争议的原因进行分析可以发现，第三项原因，也就是“向一般条款逃避”的现象属于司法者裁判技能问题，不仅公序良俗原则的适用可能出现“向一般条款逃避”现象，其他民法基本原则的适用同样会出现，这一现象的解决应从提高司法者素质入手，不能舍本逐末，以此作为否认公序良俗原则作为民法基本原则必要性的理由。而前两项争议原因，却都关乎公序良俗原则不同于其他四大民法原则的特征，很容易将焦点引向一个问题：民法是否需要一个具有强烈（公共）道德属性的基本原则？对此，笔者认为，答案是毋庸置疑的。
1.公序良俗原则作为民法基本原则的必要性是由民法的性质决定的。从本质上看，民法的基本原则是民法性质的体现。民法是市民社会的基本法，也是市场经济的基本法。首先，从市民社会的特性看，其基本价值理念包括私人平等、个人权利、意思自治和契约自由等，所以，民法是私法、权利法，民法基本原则里的意思自治、平等、公平原则，无一不从根本上体现了市民社会的上述基本价值理念。其次，从市场经济的特性看，诚实信用原则是市场经济的基本要求。“倘若社会基本经济关系包括物质资料生产、分配过程中人们互相间的关系，那在任何社会的最基本的生产和交换过程中，就包含了对诚实信用的要求。此即为诚实信用之物质经济基础。” 综上所述，不难发现：民法除公序良俗原则之外的其他四大基本原则——意思自治原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则，在民法的基本原则体系中是缺一不可、无法相互替代的，但同时，这四个基本原则不足够完整地支撑起整个民法的基本原则体系，因为它们无一例外地更多着重于私的方面，如果缺失了第五个基本原则公序良俗原则来对可能肆意失控的私人行为进行调整和规制，市民社会、市场经济的良性发展都将无从谈起。因此，笔者认为，不能将公序良俗原则从民法的基本原则地位“降格”下来，否则，民法的基本原则体系将无法自洽。 事实上，由于成文法法律规则的先天局限性，在纷繁复杂的现实生活中，难免会存在一些案例，只有援引公序良俗原则进行裁判，才能克服法律规则的局限，得出符合一般大众朴素认知的合理结果。在司法实践中，也有援引公序良俗判案而基本没有引起争议的成功案例。例如2008年甘肃省临洮县的一起哥哥因拒绝把弟弟的名字写入祭文，而被判道歉赔偿的案子。在该案中，两兄弟的母亲去世前，兄弟俩曾在赡养问题上结下矛盾，后来母亲去世，哥哥主持丧事，不肯在祭奠母亲亡灵的经文上写进弟弟的名字，弟弟将哥哥起诉到法院，理由是侵犯名誉权。法院审理认为，将子女名字写入办理父母丧事时的经文，是当地的善良风俗，此风俗既寄托了子女对离世父母的哀思，也传承了孝道文化。兄弟俩的母亲在世时，弟弟做到了尽赡养义务，可是哥哥主持丧事时却拒绝将弟弟的名字写进经文，在民间，这被认为是“除户”，使公众对弟弟的孝道发生严重误解，对弟弟的名誉造成侵害，因此，法院根据《民法通则》第七条，判决哥哥向弟弟赔礼道歉，且赔偿弟弟精神损失费800元。
2.公序良俗原则作为民法基本原则的必要性也可从国外法律实践的普遍做法从侧面证明。在西方，无论是成文法国家，还是不成文法国家，即使各国的“合同法都信奉合同自由的原则， 但是在合同违背法律或者违背善良风俗（德国）、或者违背善良风俗或者公共秩序（法国）或者违背公共政策（英国与美国）時，没有一个国家的法律制度放弃将这种合同宣告为无效的权力。”有些国家不仅将违反公序良俗规定为合同无效的原因，而且还将其推及到更广的法律行为判定领域。如：德国法律规定，违背公序良俗，一切法律行为无效；意大利民法典明确，调整契约关系的规定，同样适用于当事人生前具有财产内容的单方行为；瑞士民法典则规定，其他民事法律关系也适用违反法律和善良风俗无效的规定。
综上所述，用公序良俗原则所判的案件易引起争议，除了司法者技能问题外，在很大程度上是该原则的内在属性决定的，而其作为民法基本原则的地位又是不可动摇的，因此，应承认该原则和其他民法基本原则一样，具有司法适用的必要性。至于减少、解决案件争议的方法，应当从基本原则司法适用的规范建构角度，完善其适用规则，而不能因为用该原则判案易引发争议而“因噎废食”，干脆将其“打入冷宫”。
二、民法基本原则的规范建构——以“泸州继承案”争议为切入口分析
对民法基本原则的规范建构，笔者认为，既不能让基本原则在司法适用中被架空，又要防止法官在审判时“向一般条款逃避”。本文第一部分主要论述了公序良俗原则司法适用的必要性，也即该原则不应在司法适用中被架空。接下来将着眼论述防止审判时“向一般条款逃避”的规则构建。
“泸州继承案”（俗称“二奶遗产继承纠纷案”）是引发近几年对公序良俗原则适用大讨论的源起案件，也是迄今为止该类型案件中被讨论最多、分歧最大的案例之一。下文试以对“泸州继承案”的争议焦点分析为切入口，探讨公序良俗原则在涉及婚姻道德的遗产纠纷案中的适用规范。
（一）“泸州继承案”简介及争议焦点
“泸州继承案”中，被告人蒋某为黄某的合法妻子，两人于1963年结婚，婚后因蒋某未生育，两人收养了一个孩子，夫妻俩感情长期不睦。1994 年，黄某和原告张某相识，于第二年与张某以夫妻名义同居生活，蒋某发现后，对黄某劝告无效。2001年，黄某病危之际，立遗嘱将自己的全部财产赠给张某。黄某去世后，黄某的妻子蒋某拒绝分配财产，“第三者”张某就把蒋某告上法庭。此案经泸州市纳溪区法院4次开庭审理，法院认为：尽管遗嘱真实，《继承法》也有遗嘱继承的相关规定，但黄某立遗嘱将遗产赠给“第三者”的行为，不符合《民法通则》第七条关于公序良俗的规定，直接援引该条款判决黄某的遗赠无效，驳回原告诉讼请求。
对本案之讨论的争议焦点主要集中在两个层面上：
1.《民法通则》中的公序良俗原则在适用上是否应比《继承法》中遗嘱继承的规定优先。支持法院判决一方的主要观点为：《民法通则》第七条规定了公序良俗原则，同时，《婚姻法》明确规定了一夫一妻制度，“禁止有配偶者和他人同居”。泸州案中，黄某有配偶，却对长期非法同居的张某作出遗赠，违反了公序良俗。法官在此案中合理运用自由裁量权，与民法的整体精神和公序良俗原则是相符的，而且正确引导了社会风气。也有人反对法院的判决，主要观点为：《继承法》第十六条明确规定，公民可以立遗嘱处分个人财产，将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。既然泸州案中的遗赠人黄某有完全民事行为能力，所立的遗嘱内容并没有属于《继承法》规定的无效情形，且形式上合法，那么，根据意思自治原则，以及特别法优于普通法适用的原则，应认定遗赠行为有效。
2.在认同公序良俗原则可以适用的前提下，对本案中遗赠人的遗赠行为是否违反公序良俗原则存在分歧。支持法院判决一方的主要观点前段已概述。反对一方的观点主要为：一是张某作“第三者”的行为虽然违反公序良俗，可是这与黄某的遗赠行为是否违反公序良俗并非同一个法律关系。二是遗嘱是否有效，不能以受遗赠人的身份为判断标准。三是我国的《继承法》总体上体现尊重当事人意思自治的精神，除关于特留份的规定外，法律并未规定为配偶保留遗产是必须的，因此，不能以遗嘱没有为配偶保留遗产而认定无效。 四是从比较法的角度，结合当前其他国家对于哪些行为属于违背法律和善良风俗的判断标准（就此案的情形，即在性道德和家庭生活戒律的领域中，就违背善良风俗的判断标准进行探讨），指出该案中遗赠人的行为不属于应被宣布为无效的情形。
（二）对争议焦点的分析探讨
1.对第一个层面的争议焦点的分析探讨。对前述第一个层面的争议焦点，笔者的观点是，相较于《继承法》中遗嘱继承先于法定继承之规定，《民法通则》第七条所规定的公序良俗原则应当优先适用。在此问题上，反方的论点主要有二，一是遗嘱自由（意思自治）原则，二是特别法优于普通法适用的原则。笔者认为这两个论点在法理与逻辑上皆有待商榷，以下分别阐述。 首先，公序良俗原则的产生正是基于对意思自治的限制，因此从民法理论和逻辑演绎的角度可以得出结论：意思自治不能成为对抗公序良俗的理由。在民法的发展历程中，意思自治原则经历了从绝对自由到相对限制的过程。早在1804年，《法國民法典》第6条即规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”而“从20世纪30年代起，法律政策作为公共利益的代名词开始进入包括契约法在内的所有私法领域……从而使私法自治的绝对原则被彻底打破，公序良俗作为与诚实信用原则具有同等法律效力的契约法的一般规则得以确立。依据该原则，契约只有在不违背公序良俗的前提下，才能实现当事人的预期法律后果。” 对意思自治原则的限制以及公序良俗原则的应运而生，是历史选择与实践检验的结果，因此，以意思自治原则为由认为适用公序良俗原则不正确，在法理和逻辑上都不能成立，公序良俗原则理应先于意思自治原则而适用。
其次，特别法优先于普通法适用的原则不能推及民法基本原则的情形。民法基本原则是贯穿于整个民事立法与司法活动中的根本性准则，因此，所有的民法规范都是在它们的指导下制定的，《继承法》是民法的一个下位法，当然也受民法基本原则统摄。这意味着，《继承法》第十六条关于遗嘱自由的规定，也是以不违背民法基本原则为前提的。所以，以这一特别法之规则作为对抗民法基本原则的理论，在逻辑上存在谬误。
综上所述，笔者认为，“泸州遗赠案”在考虑适用公序良俗原则而不是意思自治或《继承法》第十六条来裁判这一点上不存在错误，所需要确定的问题仅限于遗赠人的行为是否违反公序良俗，也即前述第二个层面的争议焦点。
2.对第二个层面的争议焦点的分析探讨。前述第二个层面的争议与第一个层面的争议不同。在这一层面上，正反双方都认同本案可以引入公序良俗原则进行考量，但对遗赠人的遗赠行为是否违反公序良俗，则观点截然相反。笔者认为，本案遗赠人黄某将遗产全部遗赠给“二奶”，确有违反公序良俗之处。而反方主要的四个论点存在不同程度的有待商榷之处，下文一一阐述。
第一，关于反方观点一（张某作“第三者”的行为虽然违反公序良俗，可是这与黄某的遗赠行为是否违反公序良俗并非同一个法律关系），笔者认为，张某作“二奶”的行为，是黄某对张某的遗赠之原因。公序良俗原则作为民法的基本原则之一，是贯彻整个民法体系的基本准则，这说明，任何人均无理由依据一个违背公序良俗的或者不合法的原因行为而为一项法律行为。换句话说，原因行为应当纳入遗赠行为是否符合公序良俗的判断考量。既然原因行为违反善良风俗，遗赠行为当然违法善良风俗。
需要说明的是，有人提出，认定“二奶”为遗嘱继承人是违反公序良俗，经不起追问。这个观点的逻辑是：推论下去，遗赠给杀人犯，是否也违反公序良俗？杀人犯是否因此绝不享有接受遗赠的权利？那么，“二奶”比杀人犯更恶吗？笔者认为，从原因行为的角度，可以就这个追问给出一定的回答。遗赠给“二奶”和遗赠给杀人犯（或者犯其他刑事罪名的罪犯，这里以杀人犯为例）是有区别的，主要区别在于，遗赠人作出给“二奶”遗赠的决定，一般都是出自于“二奶”对自己的性付出、同居陪伴等。而遗赠给杀人犯，遗赠人（我们可以根据常理假设）大多并不会是因为杀人犯杀人而作出遗赠，而是出于血缘、亲友关系等而作出遗赠，亦即：如果遗赠行为与杀人犯杀人行为之间没有因果关系，这样的遗赠应当是有效的。如果遗赠行为与杀人行为之间有因果关系，比如，酬谢杀人犯的杀人行为，这当然被法律禁止（在符合犯罪构成要件的情形下，甚至会被刑法制裁）；即使穷尽一切假设可能的情形，比如，一个反社会人格的人仅仅因为欣赏杀人这样的暴力而要将自己的遗产遗赠给杀人犯，那么，这就和遗赠给“二奶”情形相似，同属于因原因行为违反公序良俗原则而应被宣布遗赠无效的情形。
第二，关于反方观点二（遗嘱是否有效，不能以受遗赠人的身份为判断标准）。关于这个观点，尹志强先生在《民法基本原则适用的规则——由泸州遗赠纠纷案谈起》一文中有较为完整的论述：“如果因为张某是‘非法同居者’身份而剥夺其受遗赠的权利，理由即应是‘非法同居’在道德领域是受谴责、被非难的。但问题在于，假如张某不是‘非法同居者’，而是黄某没有配偶而与之同居（未婚同居在我国的道德评判中，同样是受谴责和被非难的），那么，这种情况下，黄某将其遗产遗赠给张某，法院是不能以遗嘱违反社会公德而认定无效的。所以，受遗赠人的身份不能作为判断遗嘱是否有效的标准。”笔者认为，这一论述的主要问题在于，未婚同居与已婚同居是有区别的：一是未婚同居仅仅违反传统道德，已婚同居不仅违反传统道德，还违反婚姻法和刑法（重婚罪），显然后者的情形性质更为严重，二者不存在类推论证的基础；二是本案中黄某将遗赠全部给“二奶”，未给配偶留下任何份额，有违婚姻法夫妻间的相互扶助义务；而在未婚同居中，遗赠人没有对配偶的这项义务。综上所述，反方的这个论点不能成立。
第三，关于反方观点三（我国的《继承法》总体上体现尊重当事人意思自治的精神，除关于特留份的规定外，法律并未规定为配偶保留遗产是必须的，因此，不能以遗嘱没有为配偶保留遗产而认定无效），笔者认为，这仍然属于以特别法规则去对抗民法基本原则的情形，对这一观点的反驳可参见对第一个层面的争议焦点的分析。此外，笔者认为，《继承法》宜增加遗赠人在作出遗产分配时应给配偶留预留份的规定，以呼应夫妻之间的相互扶助义务，给当事人提供更为明确的法律规则上的指引。
第四，关于反方观点四（从比较法的角度，结合当前其他国家对于哪些行为属于违背法律和善良风俗的判断标准，指出该案中遗赠人的行为不属于应被宣布为无效的情形），笔者认为，照搬西方国家的现行道德判断标准来考量我国的相关案例并不合适。比如，多位学者撰文提出，在婚姻家庭及性道德领域关于违反公序良俗的认定，西方有许多成熟的规则与做法。如，法国法院认为，“如果一个已经结婚的男子以赠予、供养其生活来许诺他的情人，或让他的情人成为人寿保险的受益人，或将情人作为他的遗嘱继承人，一般认为这类协议是有效的。仅在以下情况下才为无效：即该女子的目的即是持续性地以固定的方式，不道德地从这种关系中获取作为产业性的利益的报酬……然而， 倘若该男子有某种值得尊重的动机， 或是出于在一段长期的共同关系后，为保障该女子之后的生活，或为感谢她给予自己的支持、照料、抚养等，从而给该女子物质性的报酬，则这种行为总是有效的。” 又如：德国法院认为，“即使合同双方当事人发生非婚姻状态的共同生活， 而且他们中的一方或双方都已经结婚，他们之间订立的合同也是可以生效的。然而，倘若当事人之间订立的合同是以协议一方当事人向另一方当事人提供性奉献而获得报酬， 且合同的内容包含排斥共同生活体的目的，上述规则即不能适用。” 提出这些比较的学者们认为，“泸州继承案”中遗赠人黄某作出的遗嘱不属于西方国家认为违反婚姻家庭与性道德领域的公序良俗原则的范畴，因此，我国法院也不应认为其违反公序良俗。 但是，正如本文第一部分所述，公序良俗原则具有强烈道德属性，而道德的问题在不同的时空有着显著的认知差異。德国学者康·茨威格物与海·克茨在《违背法律和善良风俗的法律行为后果比较》一文中直言指出，“关于哪些行为的内容属于违背法律和善良风俗，世界各国法律的回答并不一致，这源于在该问题上，不同的国家民族的风俗习惯十分不同，且更为复杂的是，对这一问题进行判断的标准是民族自身的历史形成的”。 我国的历史文化与西方有着明显差异，虽然目前我国运用公序良俗原则的裁判规则尚未发展成熟，但这不意味着西方国家在这一领域发展成熟的规则就可以照搬适用于我国。而且，在婚姻家庭与性道德领域，各国的法律和风俗差异很大，在德国等一些西方国家，开设妓院是合法的，而在阿富汗、伊朗等没有舍弃伊斯兰教刑法的国家，婚外性行为一旦被发现，会施以乱石砸死的残酷石刑。我国目前在这一领域的法律和社会风俗上，虽然没有后者保守，却也没有前者开放。在“泸州遗赠案”开庭现场，法院作出不支持原告的判决时全场鼓掌欢呼，从侧面反应了社会公众对“二奶”的道德谴责，因此在我国就婚姻家庭及性道德领域对公序良俗的判断标准上，应当作出适合我国国情的裁量，而不能生搬他国标准作为认定“泸州继承案”判决有误的理由。
综合以上分析可以看出，对“泸州继承案”的个案分析，集中反映了公序良俗原则在司法适用中所遇到的困惑，这样的困惑不仅存在于个案之中，也不仅存在于公序良俗原则的适用之中，而是存在于整个民法基本原则的司法裁判之中。能否有效解决这一困惑，事关法制是否能更加完善、社会道德正义是否能被更好地维护等重大问题。
笔者认为，民法基本原则在司法裁判中的运用得当，依赖于两个方面：首先，有一定的规则限制和帮助法官；其次，在民法基本原则的适用上给法官应有的自由。我国当前的状况是规则太少，法官的自由太大，容易引发“向一般条款逃避”的惯性。针对这一问题，笔者建议，一方面应当确立“穷尽规则方可以适用原则”的标准，另一方面，应当及时总结同类案例，及时出台司法解释，完善案例指导制度，并在成熟的时机通过立法来使基本原则具体化，来限制法官裁量的过度自由。在公序良俗原则方面，也需要进一步在特别法中弥补法律漏洞，比如，在《继承法》中增加遗赠人在作出遗产分配时应给配偶留预留份的规定，以呼应夫妻之间的相互扶助义务，给法官和当事人提供更为明确的法律规则上的指引。
注释：
《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”
杨振山.论民法是中国法制改革的支点.政法论坛.1995.
临洮法院首引“公序良俗”判案.甘肃法制报.转引自：http：//gsfzb.gansudaily.com.cn/system/2008/09/03/010826737.shtml.
[德]康·茨威格物、海·克茨著.孙宪忠译.违背法律和善良风俗的法律行为后果比较.环球法律评论.2003（11）.
前三种观点在这一篇论文中有集中体现：尹志强.民法基本原则适用的规则——由泸州遗赠纠纷案谈起.国家检察官学院学报.2004（12）.
蒋华.法律规避的科学性研究.中国商界.2013（7）.
关键词 民法 基本原则 规范建构 公序良俗原则
作者简介：葛辕，扬州市人民政府法制办公室，南京大学法学院在读硕士，研究方向：法学。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-257-04
传统民法学理论认为，民法的基本原则是效力贯穿民法始终、体现民法的基本价值的根本性准则。所以，民法基本原则除在民事立法中具有其固有功能外，在法的实施中，还具有克服制定法的局限性、填补法律规范存在的漏洞、解决法律规范之间的冲突或矛盾的功能，这意味着它是法律解释的依据，也是授权司法者进行自由裁量的基础。从后一点意义上来说，民法基本原则在司法实践中是可以有条件地直接适用的。但是2011年四川省泸州市一起“二奶遗产继承纠纷案”，却激起了全国对民法公序良俗原则司法适用问题的大讨论，至今学界观点分歧鲜明，未形成统一意见。而该案发生之后，多地法院援引公序良俗判案，激发了更多的争论，甚至有学者提出不应当将公序良俗原则作为民法的基本原则，而只将其作为特殊案件的法渊源来适用。笔者认为，如仅针对一些案件判决引发的争议而将公序良俗原则“降格处理”，有失偏颇；而应当从民法基本原则的规范建构角度，理顺基本原则的适用规则。本文试以当前争议最大的公序良俗原则适用为例，就此问题作一些探讨。
一、公序良俗原则司法适用的必要性
有学者认为应当将公序良俗从民法基本原则中“降格”出来，只将其作为特殊案件的法渊源来适用，笔者并不赞同。
（一）用公序良俗原则所判案件易引起争议的原因分析
表面上看，与民法的其他基本原则相比，适用公序良俗原则所判的案例往往成为“争议吸铁石”，但深入分析，这是三个原因造成的：
1.公序良俗原则的内在道德属性决定其必然具有模糊性和个体主观差异性。“公序良俗”，学界通常将其定义为公共秩序和善良风俗。我国《民法通则》将其表述为社会公共利益和社会公德。 其中，司法实践中引起争议最多的是“良俗”，也即善良风俗，或者说社会公德。无论哪种表述，都表明公序良俗原则具有内在的道德属性，而道德领域的问题天然带有模糊性和不同个体主观认识的差异性。这种模糊和差异不仅是空间上的，还是时间上的，因为随着时代的变迁，不同时代的道德观可能导致截然相反的社会认知好恶。法官以公序良俗原则判案，不可避免地会带入法官的道德观；学者和普通大众在对争议案件的讨论中，也难以不带各自的道德观。事实上，无论与传统的“民法三大原则”平等原则、意思自治原则和公平原则相较，还是与同属现代民法原则的诚实信用原则相较，公序良俗原则的道德属性都更为强烈。其会引起最多的争议，也不足为奇了。
2.公序良俗原则在具体法律规范领域的建构不足导致其适用中的不确定性。相较其他四个民法基本原则，公序良俗原则在具体法律规范中的建构似乎是最为不足的。以民法的下位法债法为例，债法中的许多规则直接由民法基本原则衍化而来，如债的相对性，来自于平等原则（不能给他人立法）；情势变更规则，来自于公平原则和诚实信用原则，等等。而这些基本原则的下位规则，又衍化为一条条具体的法律规范。事实上，民法的整个法律规范体系都可以说是民法基本原则精神的实体化，但是，公序良俗原则在这个实体化的过程中，却或许是最“挂一漏万”的，原因有二：一是公序良俗原则的内涵相较其他四大原则都更为抽象和模糊，这不可避免地造成立法这一归纳式的人類活动难以周延其外沿；二是公序良俗原则具有内在道德属性，而道德不具有法律的统一性和确定性，在表现形式上，法律不可能在具体规范中穷尽每一个“善良风俗”，换句话说，在公序良俗的判断上，法官天然地拥有自由裁量权。
3.法官在适用基本原则判案时有“向一般条款逃避”的现象。即使作为民法基本原则的公序良俗原则在具体法律规范中有所细化和体现的时候，如果法官对基本原则适用规则的掌握不熟练，依然可能导致案件判决引发争议。典型表现为“向一般条款逃避”的现象，即：法官裁判具体个案时，并不去穷尽查找规则，而直接援用民法基本原则进行判案。具体表现为：法官在判案过程中，在法律规则客观上已经提供现成的解决方案的情况下，跳过规则，直接求助于民法基本原则。
（二）公序良俗原则作为民法基本原则的必要性
通过对用公序良俗原则所判的案件易引起争议的原因进行分析可以发现，第三项原因，也就是“向一般条款逃避”的现象属于司法者裁判技能问题，不仅公序良俗原则的适用可能出现“向一般条款逃避”现象，其他民法基本原则的适用同样会出现，这一现象的解决应从提高司法者素质入手，不能舍本逐末，以此作为否认公序良俗原则作为民法基本原则必要性的理由。而前两项争议原因，却都关乎公序良俗原则不同于其他四大民法原则的特征，很容易将焦点引向一个问题：民法是否需要一个具有强烈（公共）道德属性的基本原则？对此，笔者认为，答案是毋庸置疑的。
1.公序良俗原则作为民法基本原则的必要性是由民法的性质决定的。从本质上看，民法的基本原则是民法性质的体现。民法是市民社会的基本法，也是市场经济的基本法。首先，从市民社会的特性看，其基本价值理念包括私人平等、个人权利、意思自治和契约自由等，所以，民法是私法、权利法，民法基本原则里的意思自治、平等、公平原则，无一不从根本上体现了市民社会的上述基本价值理念。其次，从市场经济的特性看，诚实信用原则是市场经济的基本要求。“倘若社会基本经济关系包括物质资料生产、分配过程中人们互相间的关系，那在任何社会的最基本的生产和交换过程中，就包含了对诚实信用的要求。此即为诚实信用之物质经济基础。” 综上所述，不难发现：民法除公序良俗原则之外的其他四大基本原则——意思自治原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则，在民法的基本原则体系中是缺一不可、无法相互替代的，但同时，这四个基本原则不足够完整地支撑起整个民法的基本原则体系，因为它们无一例外地更多着重于私的方面，如果缺失了第五个基本原则公序良俗原则来对可能肆意失控的私人行为进行调整和规制，市民社会、市场经济的良性发展都将无从谈起。因此，笔者认为，不能将公序良俗原则从民法的基本原则地位“降格”下来，否则，民法的基本原则体系将无法自洽。 事实上，由于成文法法律规则的先天局限性，在纷繁复杂的现实生活中，难免会存在一些案例，只有援引公序良俗原则进行裁判，才能克服法律规则的局限，得出符合一般大众朴素认知的合理结果。在司法实践中，也有援引公序良俗判案而基本没有引起争议的成功案例。例如2008年甘肃省临洮县的一起哥哥因拒绝把弟弟的名字写入祭文，而被判道歉赔偿的案子。在该案中，两兄弟的母亲去世前，兄弟俩曾在赡养问题上结下矛盾，后来母亲去世，哥哥主持丧事，不肯在祭奠母亲亡灵的经文上写进弟弟的名字，弟弟将哥哥起诉到法院，理由是侵犯名誉权。法院审理认为，将子女名字写入办理父母丧事时的经文，是当地的善良风俗，此风俗既寄托了子女对离世父母的哀思，也传承了孝道文化。兄弟俩的母亲在世时，弟弟做到了尽赡养义务，可是哥哥主持丧事时却拒绝将弟弟的名字写进经文，在民间，这被认为是“除户”，使公众对弟弟的孝道发生严重误解，对弟弟的名誉造成侵害，因此，法院根据《民法通则》第七条，判决哥哥向弟弟赔礼道歉，且赔偿弟弟精神损失费800元。
2.公序良俗原则作为民法基本原则的必要性也可从国外法律实践的普遍做法从侧面证明。在西方，无论是成文法国家，还是不成文法国家，即使各国的“合同法都信奉合同自由的原则， 但是在合同违背法律或者违背善良风俗（德国）、或者违背善良风俗或者公共秩序（法国）或者违背公共政策（英国与美国）時，没有一个国家的法律制度放弃将这种合同宣告为无效的权力。”有些国家不仅将违反公序良俗规定为合同无效的原因，而且还将其推及到更广的法律行为判定领域。如：德国法律规定，违背公序良俗，一切法律行为无效；意大利民法典明确，调整契约关系的规定，同样适用于当事人生前具有财产内容的单方行为；瑞士民法典则规定，其他民事法律关系也适用违反法律和善良风俗无效的规定。
综上所述，用公序良俗原则所判的案件易引起争议，除了司法者技能问题外，在很大程度上是该原则的内在属性决定的，而其作为民法基本原则的地位又是不可动摇的，因此，应承认该原则和其他民法基本原则一样，具有司法适用的必要性。至于减少、解决案件争议的方法，应当从基本原则司法适用的规范建构角度，完善其适用规则，而不能因为用该原则判案易引发争议而“因噎废食”，干脆将其“打入冷宫”。
二、民法基本原则的规范建构——以“泸州继承案”争议为切入口分析
对民法基本原则的规范建构，笔者认为，既不能让基本原则在司法适用中被架空，又要防止法官在审判时“向一般条款逃避”。本文第一部分主要论述了公序良俗原则司法适用的必要性，也即该原则不应在司法适用中被架空。接下来将着眼论述防止审判时“向一般条款逃避”的规则构建。
“泸州继承案”（俗称“二奶遗产继承纠纷案”）是引发近几年对公序良俗原则适用大讨论的源起案件，也是迄今为止该类型案件中被讨论最多、分歧最大的案例之一。下文试以对“泸州继承案”的争议焦点分析为切入口，探讨公序良俗原则在涉及婚姻道德的遗产纠纷案中的适用规范。
（一）“泸州继承案”简介及争议焦点
“泸州继承案”中，被告人蒋某为黄某的合法妻子，两人于1963年结婚，婚后因蒋某未生育，两人收养了一个孩子，夫妻俩感情长期不睦。1994 年，黄某和原告张某相识，于第二年与张某以夫妻名义同居生活，蒋某发现后，对黄某劝告无效。2001年，黄某病危之际，立遗嘱将自己的全部财产赠给张某。黄某去世后，黄某的妻子蒋某拒绝分配财产，“第三者”张某就把蒋某告上法庭。此案经泸州市纳溪区法院4次开庭审理，法院认为：尽管遗嘱真实，《继承法》也有遗嘱继承的相关规定，但黄某立遗嘱将遗产赠给“第三者”的行为，不符合《民法通则》第七条关于公序良俗的规定，直接援引该条款判决黄某的遗赠无效，驳回原告诉讼请求。
对本案之讨论的争议焦点主要集中在两个层面上：
1.《民法通则》中的公序良俗原则在适用上是否应比《继承法》中遗嘱继承的规定优先。支持法院判决一方的主要观点为：《民法通则》第七条规定了公序良俗原则，同时，《婚姻法》明确规定了一夫一妻制度，“禁止有配偶者和他人同居”。泸州案中，黄某有配偶，却对长期非法同居的张某作出遗赠，违反了公序良俗。法官在此案中合理运用自由裁量权，与民法的整体精神和公序良俗原则是相符的，而且正确引导了社会风气。也有人反对法院的判决，主要观点为：《继承法》第十六条明确规定，公民可以立遗嘱处分个人财产，将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。既然泸州案中的遗赠人黄某有完全民事行为能力，所立的遗嘱内容并没有属于《继承法》规定的无效情形，且形式上合法，那么，根据意思自治原则，以及特别法优于普通法适用的原则，应认定遗赠行为有效。
2.在认同公序良俗原则可以适用的前提下，对本案中遗赠人的遗赠行为是否违反公序良俗原则存在分歧。支持法院判决一方的主要观点前段已概述。反对一方的观点主要为：一是张某作“第三者”的行为虽然违反公序良俗，可是这与黄某的遗赠行为是否违反公序良俗并非同一个法律关系。二是遗嘱是否有效，不能以受遗赠人的身份为判断标准。三是我国的《继承法》总体上体现尊重当事人意思自治的精神，除关于特留份的规定外，法律并未规定为配偶保留遗产是必须的，因此，不能以遗嘱没有为配偶保留遗产而认定无效。 四是从比较法的角度，结合当前其他国家对于哪些行为属于违背法律和善良风俗的判断标准（就此案的情形，即在性道德和家庭生活戒律的领域中，就违背善良风俗的判断标准进行探讨），指出该案中遗赠人的行为不属于应被宣布为无效的情形。
（二）对争议焦点的分析探讨
1.对第一个层面的争议焦点的分析探讨。对前述第一个层面的争议焦点，笔者的观点是，相较于《继承法》中遗嘱继承先于法定继承之规定，《民法通则》第七条所规定的公序良俗原则应当优先适用。在此问题上，反方的论点主要有二，一是遗嘱自由（意思自治）原则，二是特别法优于普通法适用的原则。笔者认为这两个论点在法理与逻辑上皆有待商榷，以下分别阐述。 首先，公序良俗原则的产生正是基于对意思自治的限制，因此从民法理论和逻辑演绎的角度可以得出结论：意思自治不能成为对抗公序良俗的理由。在民法的发展历程中，意思自治原则经历了从绝对自由到相对限制的过程。早在1804年，《法國民法典》第6条即规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”而“从20世纪30年代起，法律政策作为公共利益的代名词开始进入包括契约法在内的所有私法领域……从而使私法自治的绝对原则被彻底打破，公序良俗作为与诚实信用原则具有同等法律效力的契约法的一般规则得以确立。依据该原则，契约只有在不违背公序良俗的前提下，才能实现当事人的预期法律后果。” 对意思自治原则的限制以及公序良俗原则的应运而生，是历史选择与实践检验的结果，因此，以意思自治原则为由认为适用公序良俗原则不正确，在法理和逻辑上都不能成立，公序良俗原则理应先于意思自治原则而适用。
其次，特别法优先于普通法适用的原则不能推及民法基本原则的情形。民法基本原则是贯穿于整个民事立法与司法活动中的根本性准则，因此，所有的民法规范都是在它们的指导下制定的，《继承法》是民法的一个下位法，当然也受民法基本原则统摄。这意味着，《继承法》第十六条关于遗嘱自由的规定，也是以不违背民法基本原则为前提的。所以，以这一特别法之规则作为对抗民法基本原则的理论，在逻辑上存在谬误。
综上所述，笔者认为，“泸州遗赠案”在考虑适用公序良俗原则而不是意思自治或《继承法》第十六条来裁判这一点上不存在错误，所需要确定的问题仅限于遗赠人的行为是否违反公序良俗，也即前述第二个层面的争议焦点。
2.对第二个层面的争议焦点的分析探讨。前述第二个层面的争议与第一个层面的争议不同。在这一层面上，正反双方都认同本案可以引入公序良俗原则进行考量，但对遗赠人的遗赠行为是否违反公序良俗，则观点截然相反。笔者认为，本案遗赠人黄某将遗产全部遗赠给“二奶”，确有违反公序良俗之处。而反方主要的四个论点存在不同程度的有待商榷之处，下文一一阐述。
第一，关于反方观点一（张某作“第三者”的行为虽然违反公序良俗，可是这与黄某的遗赠行为是否违反公序良俗并非同一个法律关系），笔者认为，张某作“二奶”的行为，是黄某对张某的遗赠之原因。公序良俗原则作为民法的基本原则之一，是贯彻整个民法体系的基本准则，这说明，任何人均无理由依据一个违背公序良俗的或者不合法的原因行为而为一项法律行为。换句话说，原因行为应当纳入遗赠行为是否符合公序良俗的判断考量。既然原因行为违反善良风俗，遗赠行为当然违法善良风俗。
需要说明的是，有人提出，认定“二奶”为遗嘱继承人是违反公序良俗，经不起追问。这个观点的逻辑是：推论下去，遗赠给杀人犯，是否也违反公序良俗？杀人犯是否因此绝不享有接受遗赠的权利？那么，“二奶”比杀人犯更恶吗？笔者认为，从原因行为的角度，可以就这个追问给出一定的回答。遗赠给“二奶”和遗赠给杀人犯（或者犯其他刑事罪名的罪犯，这里以杀人犯为例）是有区别的，主要区别在于，遗赠人作出给“二奶”遗赠的决定，一般都是出自于“二奶”对自己的性付出、同居陪伴等。而遗赠给杀人犯，遗赠人（我们可以根据常理假设）大多并不会是因为杀人犯杀人而作出遗赠，而是出于血缘、亲友关系等而作出遗赠，亦即：如果遗赠行为与杀人犯杀人行为之间没有因果关系，这样的遗赠应当是有效的。如果遗赠行为与杀人行为之间有因果关系，比如，酬谢杀人犯的杀人行为，这当然被法律禁止（在符合犯罪构成要件的情形下，甚至会被刑法制裁）；即使穷尽一切假设可能的情形，比如，一个反社会人格的人仅仅因为欣赏杀人这样的暴力而要将自己的遗产遗赠给杀人犯，那么，这就和遗赠给“二奶”情形相似，同属于因原因行为违反公序良俗原则而应被宣布遗赠无效的情形。
第二，关于反方观点二（遗嘱是否有效，不能以受遗赠人的身份为判断标准）。关于这个观点，尹志强先生在《民法基本原则适用的规则——由泸州遗赠纠纷案谈起》一文中有较为完整的论述：“如果因为张某是‘非法同居者’身份而剥夺其受遗赠的权利，理由即应是‘非法同居’在道德领域是受谴责、被非难的。但问题在于，假如张某不是‘非法同居者’，而是黄某没有配偶而与之同居（未婚同居在我国的道德评判中，同样是受谴责和被非难的），那么，这种情况下，黄某将其遗产遗赠给张某，法院是不能以遗嘱违反社会公德而认定无效的。所以，受遗赠人的身份不能作为判断遗嘱是否有效的标准。”笔者认为，这一论述的主要问题在于，未婚同居与已婚同居是有区别的：一是未婚同居仅仅违反传统道德，已婚同居不仅违反传统道德，还违反婚姻法和刑法（重婚罪），显然后者的情形性质更为严重，二者不存在类推论证的基础；二是本案中黄某将遗赠全部给“二奶”，未给配偶留下任何份额，有违婚姻法夫妻间的相互扶助义务；而在未婚同居中，遗赠人没有对配偶的这项义务。综上所述，反方的这个论点不能成立。
第三，关于反方观点三（我国的《继承法》总体上体现尊重当事人意思自治的精神，除关于特留份的规定外，法律并未规定为配偶保留遗产是必须的，因此，不能以遗嘱没有为配偶保留遗产而认定无效），笔者认为，这仍然属于以特别法规则去对抗民法基本原则的情形，对这一观点的反驳可参见对第一个层面的争议焦点的分析。此外，笔者认为，《继承法》宜增加遗赠人在作出遗产分配时应给配偶留预留份的规定，以呼应夫妻之间的相互扶助义务，给当事人提供更为明确的法律规则上的指引。
第四，关于反方观点四（从比较法的角度，结合当前其他国家对于哪些行为属于违背法律和善良风俗的判断标准，指出该案中遗赠人的行为不属于应被宣布为无效的情形），笔者认为，照搬西方国家的现行道德判断标准来考量我国的相关案例并不合适。比如，多位学者撰文提出，在婚姻家庭及性道德领域关于违反公序良俗的认定，西方有许多成熟的规则与做法。如，法国法院认为，“如果一个已经结婚的男子以赠予、供养其生活来许诺他的情人，或让他的情人成为人寿保险的受益人，或将情人作为他的遗嘱继承人，一般认为这类协议是有效的。仅在以下情况下才为无效：即该女子的目的即是持续性地以固定的方式，不道德地从这种关系中获取作为产业性的利益的报酬……然而， 倘若该男子有某种值得尊重的动机， 或是出于在一段长期的共同关系后，为保障该女子之后的生活，或为感谢她给予自己的支持、照料、抚养等，从而给该女子物质性的报酬，则这种行为总是有效的。” 又如：德国法院认为，“即使合同双方当事人发生非婚姻状态的共同生活， 而且他们中的一方或双方都已经结婚，他们之间订立的合同也是可以生效的。然而，倘若当事人之间订立的合同是以协议一方当事人向另一方当事人提供性奉献而获得报酬， 且合同的内容包含排斥共同生活体的目的，上述规则即不能适用。” 提出这些比较的学者们认为，“泸州继承案”中遗赠人黄某作出的遗嘱不属于西方国家认为违反婚姻家庭与性道德领域的公序良俗原则的范畴，因此，我国法院也不应认为其违反公序良俗。 但是，正如本文第一部分所述，公序良俗原则具有强烈道德属性，而道德的问题在不同的时空有着显著的认知差異。德国学者康·茨威格物与海·克茨在《违背法律和善良风俗的法律行为后果比较》一文中直言指出，“关于哪些行为的内容属于违背法律和善良风俗，世界各国法律的回答并不一致，这源于在该问题上，不同的国家民族的风俗习惯十分不同，且更为复杂的是，对这一问题进行判断的标准是民族自身的历史形成的”。 我国的历史文化与西方有着明显差异，虽然目前我国运用公序良俗原则的裁判规则尚未发展成熟，但这不意味着西方国家在这一领域发展成熟的规则就可以照搬适用于我国。而且，在婚姻家庭与性道德领域，各国的法律和风俗差异很大，在德国等一些西方国家，开设妓院是合法的，而在阿富汗、伊朗等没有舍弃伊斯兰教刑法的国家，婚外性行为一旦被发现，会施以乱石砸死的残酷石刑。我国目前在这一领域的法律和社会风俗上，虽然没有后者保守，却也没有前者开放。在“泸州遗赠案”开庭现场，法院作出不支持原告的判决时全场鼓掌欢呼，从侧面反应了社会公众对“二奶”的道德谴责，因此在我国就婚姻家庭及性道德领域对公序良俗的判断标准上，应当作出适合我国国情的裁量，而不能生搬他国标准作为认定“泸州继承案”判决有误的理由。
综合以上分析可以看出，对“泸州继承案”的个案分析，集中反映了公序良俗原则在司法适用中所遇到的困惑，这样的困惑不仅存在于个案之中，也不仅存在于公序良俗原则的适用之中，而是存在于整个民法基本原则的司法裁判之中。能否有效解决这一困惑，事关法制是否能更加完善、社会道德正义是否能被更好地维护等重大问题。
笔者认为，民法基本原则在司法裁判中的运用得当，依赖于两个方面：首先，有一定的规则限制和帮助法官；其次，在民法基本原则的适用上给法官应有的自由。我国当前的状况是规则太少，法官的自由太大，容易引发“向一般条款逃避”的惯性。针对这一问题，笔者建议，一方面应当确立“穷尽规则方可以适用原则”的标准，另一方面，应当及时总结同类案例，及时出台司法解释，完善案例指导制度，并在成熟的时机通过立法来使基本原则具体化，来限制法官裁量的过度自由。在公序良俗原则方面，也需要进一步在特别法中弥补法律漏洞，比如，在《继承法》中增加遗赠人在作出遗产分配时应给配偶留预留份的规定，以呼应夫妻之间的相互扶助义务，给法官和当事人提供更为明确的法律规则上的指引。
注释：
《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”
杨振山.论民法是中国法制改革的支点.政法论坛.1995.
临洮法院首引“公序良俗”判案.甘肃法制报.转引自：http：//gsfzb.gansudaily.com.cn/system/2008/09/03/010826737.shtml.
[德]康·茨威格物、海·克茨著.孙宪忠译.违背法律和善良风俗的法律行为后果比较.环球法律评论.2003（11）.
前三种观点在这一篇论文中有集中体现：尹志强.民法基本原则适用的规则——由泸州遗赠纠纷案谈起.国家检察官学院学报.2004（12）.
蒋华.法律规避的科学性研究.中国商界.2013（7）.