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【摘要】随着人民司法传统的回归，调解制度得以复兴。无论是出于理论层面获取社会广泛认同的需要，还是实践层面正确指导实践的需要，在正视调解的固有缺陷前提下，以几个基础性因素为参考，对调解进行理性定位是必要的。本文从调解的政治功能与纠纷解决功能的关系定位，调解与判决的关系定位，以及调解与其他纠纷解决机制的关系定位入手，试图探寻调解制度的规范和完善。
【关键词】民事诉讼；调解；判决；定位
一、问题的提出
随着《三五改革纲要》的出台，我国法院的体制和机制改革向纵深方向发展，纵观当今整体改革动向，再审视近年来的司法改革历程，许多学者都认为我国司法改革的进路发生了转向，人民司法传统得以回归。①随着对诉讼调解认识误区的解除，②当前司法政策发生转变，调解作为我国独具特色的传统诉讼制度，再次得到重视并被提高到前所未有的高度。调解制度的复兴有其历史必然性。但实践中对调解的质疑与赞同始终相互伴随，争论屡见报端.笔者认为新时期强调和重视民事调解是正确的。从笔者有限的阅读资源来看，理论界的多数质疑并非是对调解的价值功能的否定，而是担心由于各地法院对调解的认识和重视程度不同，导致对调解的创新和改革步调不一致。若过分的强调调解会使其偏离正确的理性定位，造成实践的混乱。因此给调解以理性定位，不仅是司法实践排除阻力的要求，也是正确发挥调解功能的需要。
二、定位的必要性
（一）理论层面：在合法性和合理性基础上寻求社会广泛认同的深层需要
尽管各种统计结果和理论论证似乎都能证明，当前的调解政策取得了良好的法律效果和社会效果，调解制度的合法性、合理性获得了有力的支撑。但是一项制度的生命力不仅仅在于其简单的合法性和合理性的获得和保有，更在于能否得到社会的广泛认同。在法治社会，民事诉讼制度的广泛推行和适用不是靠具有强制性的司法政策，而是靠司法工作者、学者以及社会大众的接受和认可。在调解获得前所未有的重视的同时，我们也必须清醒的意识到，由于调解本身固有的难以克服的缺陷，加之许多地方对调解的功利性追求以及对调解的大胆创新突破，无论在理论界还是实务界都招致许多反对的声音，甚至在实践中也引发了很多法官的抵触情绪。因此要想获得广泛的社会认同，必须给调解以正确定位。
（二）实践层面：规范实践指导以及修正错误倾向的必然要求
调解具有随意性和任意性，法院和法官很容易摆脱实体法和程序法的约束，加之当前民事调解没有具体规范的流程，很容易产生司法不公。在和谐司法的目标下，最高院对各地的调解创新采取鼓励或者默许的态度，在取得一定成效的同时也造成了一定程度的混乱。这种混乱主要表现在以下几个方面：1、对调解的片面功利主义追求；2、将调解领域无限扩张；3、突破现有法律框架下的自我创新。
三、定位的基本思路
（一）定位的前提：调解固有缺陷的理性看待
正如审判不是万能的一样，调解也不是万能的，在调解如此受重视的今天，我们在看到调解良好的价值功能的同时必须理性看待调解的固有缺陷和弊端，破除调解万能的迷信。
1.法官职业化的价值背离
法官以其渊博的法律知识，严谨的法律思维，高尚的职业情操，被视为社会正义的守护者和社会良知的象征，其代表国家法律行使裁判权的权威不可撼动。法官的职业化要求法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德、职业地位和职业保障。而调解则要求法官放下法槌，脱下法袍，深入社区、工厂，甚至走进田间地头。作为居间调停者，对严谨的法律思维、严格的法定程序的放弃，转而采用八面玲珑的“协调之术”，这与法官的职业化是相背离的。
2.法律实现的折扣
保证法律得到严格、统一的适用是任何法治国家的必然要求，也是衡量一个国家是否真正实行法治的标尺。③换句话说，一国的法治状况是以“法律应然状态与实然的接近”来评价的。大多数情况下，调解的达成是以当事人妥协让步为前提、以牺牲部分法律保护的权利为代价的，这本身就意味着法律实现的折扣。另外，调解软化了实体法和程序法对法官的约束，使得违法和审判权滥用变得更加隐蔽，容易滋生一些人情案、关系案、地方保护甚至司法腐败现象。
3.司法程序的失范
调解程序的启动具有随意性和无序性，许多法官在事实不清、是非不明的情况下“和稀泥”式的调解，扩张至立案、送达甚至执行各阶段没有时间和次数的随意启动，当事人不明真相下法官背靠背的调解方式，以及一些恶意、违法调解等现象无疑造成了司法程序的失范，影响了司法权威和法院形象。
4.司法成本增加
诉讼成本包括司法成本和当事人成本两部分，④调解可以节约当事人成本，但可能会增加司法成本。对法院来讲，本来可以通过一次开庭审理就能审结的案件，可能要通过几次、十几次调解，甚至某些报道中有的法官上百次的到当事人家中调解。在当前案多人少矛盾冲突严重，法院基本已不堪重负的现实背景下，刻意的追求高调解率势必会加大司法成本。
（二）定位依据：几个基础性问题的考量
考量一：经济理性与实质正义。
法学家习惯把人看成法律人，诉讼是实现法律权利的活动，作为参加诉讼的法律人来说，实现法律赋予的权利始终是第一位的，有时为了追求诉讼结果所代表的正义，可以不惜高额的诉讼成本。经济学家习惯把人看成理性人，把诉讼看成一种经济活动，作为参加诉讼的理性人来说，经济考量始终是第一位的，如果诉讼的边际成本超过了诉争的利益，其自然会考虑放弃或让步。笔者认为，每个人既应当成为法律人也应当成为理性人，既要追求公平正义也要兼顾成本和效率。从这个角度看，在调解过程中，经济理性与实质正义都要兼顾，以达到平衡和协调，如果实质正义萎缩到极低的程度或完全消失，经济理性的先进性也就不存在了，反之经济理性也不能排除实质正义的重要性与正当地位，不能拒绝实质正义的制约和需要。因此民事调解的定位，要实现经济理性与实质正义的均衡。 考量二：法律规则与社情民意。
法律规则与社情民意的冲突问题，可以上升到法治与礼治的冲突问题。法律规则具有普遍适用性，它以国家的外在强制力为保障，它的本性决定了规则必须得到尊重。社情民意是很长历史的道德和习惯的沉淀，它根植于老百姓心中，已经成为一种自发的服从的成规，它无需任何强制力就能得到遵守。在大多数情况下，法律规则和社情民意能保持一致性，但也有相冲突的地方，尤其是在偏远或者农村地区，法律规则与乡土秩序的冲突经常可见，如果强行推行法律规则，法治秩序尚未建立，乡土秩序即已损坏，法律效果尚未取得，社会效果已损失殆尽。因此，调解要结合特定的社会环境和社会效益来考虑，在现实和法律之间寻找一个切入点，既要保证法律的统一适用，又要在个案中做到社情民意的均衡。因此，民事调解的定位，要实现法律规则与社情民意的兼顾。
考量三：法律评价与社会评价。
由于两种评价的目的以及所采用的评价标准和评价方法不同，势必会产生不完全一致甚至截然相反的结果。法院的职能是裁判纠纷，但是没有哪个国家的法院能完全脱离政治职能，纯粹承担裁判者的角色，它必须同时承担保护公共利益、缓解社会矛盾、维护社会稳定的政治职能。法官的天职在于忠于法律，但没有哪一个法官能够完全排除社会评价而单独进行法律评价，他必须在尊重社会评价的前提下进行法律评价。完全排斥社会评价的法律评价结果是没有公信力的，不仅可能得不到社会的信任和理解，反而可能产生对抗，难以达到结案了事、息事宁人的社会效果。调解实践中，必须协调法律评价与社会评价的冲突，实现法律效果与社会效果的统一，增强司法的人民满意度和社会认同度。因此，民事调解的定位，要实现法律评价与社会评价的统一。
（三）定位的核心：调解的功能、与审判以及其它非诉调解机制的关系定位
1.调解的功能性定位
调解有两个主要功能，分别是解决纠纷功能和维护社会稳定功能，前者为司法功能后者为政治功能，其中解决纠纷功能是其最根本、最直接的功能，维护社会稳定功能是附属或间接功能，只能通过解纷功能的实现而实现。只有首先解决纠纷才能实现维稳功能。如果政治功能被过分被强调，而其解纷功能则会相对弱化，其直接结果是，追求稳定的政治效果压制了具体纠纷的解决的效果，从而最终偏离民事调解的司法本质，导致调解制度的全面蜕变。因此，调解要始终坚持一种有效的纠纷解决方式的功能定位，通过解决纠纷功能实现间接促进其政治功能的实现，从而形成两者之间的良性互动。
2.与判决的关系定位
无论是理论界还是在司法实务界，调解与判决的关系定位长期以来都是人们所争论的话题。单从案件总量方面来讲，调解和判决之间是此消彼长的关系，但是单纯的数量优势或者比例优势都不能成为两者地位的证明，无论调解的比例有多高都不代表调解的胜利抑或审判的没落，无论调解的比例有多高，判决在审判中的地位都无法撼动。判决和调解之间有一种长期的制度互补又相互竞争的关系，⑤调解解决当前矛盾，而判决更多着眼于秩序的建立，起着规范引导人们的社会行为。目前强调能动司法和大调解的形势下，也仍然要注意保持判决和调解的平衡，要“两手抓”，“两手都要硬”，要注意防止一种倾向压倒了或掩盖了另一种倾向。⑥
3.与其它非诉调解机制的关系定位
在和谐社会和和谐司法的期待下，大调解格局得以建立。人民调解和行政调解以及行业组织调制解等不仅得到重视，并且各种非诉调解与诉讼调解的衔接得到加强。但是无论它们的功能多么接近，它们毕竟存在本质区别，诉讼调解是法院的审判工作，受到实体法和程序法的约束。两者的功能近似性不能掩盖其本质区别，因此加强衔接和联系，实现功能互补是必要的，但要保持独立性，不能混同。
四、定位的指导意义：实现诉讼调解的制度化和规范化
笔者不赞同那种盲目的“厚法治而薄调解”的观念，但正视调解的弊端，给调解以理性定位，逐步探索出与法治现代化相适宜的民事诉讼调解的制度化和规范化才是最重要的。调解的本质在于当事人对权利的处分，基础是当事人的意思自治。诉讼调解的制度化和规范化必须实现其本质回归，突出当事人的处分权，谈化法官职权色彩，加强实体法和程序法的约束，实现当事人对调解的“高度程序控制”为目标。笔者认为应当从以下几个方面着手：首先要建立独立调解程序，实现调、审分离。其次要逐步完善诉讼和解，弱化诉讼调解；再次要逐步探索多元化纠纷解决机制，规范诉讼调解与其他纠纷解决机制的衔接。
注释：
①蔡维力，张爱军.《走出移植西法困境 回归人民司法传统—对我国司法改革的实证评析》载《法学评论》，2009年第4期.
②前最高院院长肖扬曾说过：“随着中国法制建设的进展，在上个世纪80年代末审判方式改革中，对调解的认识产生了误区，认为调解是法制不健全的产物”参见肖杨：《中国司法：挑战与改革》，载于《人民司法》，2005年第1期.
③李浩.《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化——兼析民事诉讼中偏重调解与严肃执法的矛盾》 载《法学评论》，1996年第4期.
④宋朝武.调解的精神底蕴：司法责任心-以民事案件为中心的探讨》载《河南社会科学》，2010年第1期.
⑤苏力.《关于能动司法与大调解》载《中国法学》，2010年第1期.
⑥同引10.
参考文献：
[1]闫庆霞，法院调解制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.
[2]苏力.送法下乡—中国基层司法制度研究[M].北京：法律出版社，2006.
[3]顾培东.社会冲突与诉讼机制[M].北京：法律出版社，2004.
[4]张世功.调解、法制与现代化：中国调解制度研究[M].北京：中国法制出版社，2001.
[5]费孝通.乡土中国[M].北京：三联书店，1985.
[6]高洪宾.民事调解的理论与实务研究[M].北京：人民法院出版社，2006.
【关键词】民事诉讼；调解；判决；定位
一、问题的提出
随着《三五改革纲要》的出台，我国法院的体制和机制改革向纵深方向发展，纵观当今整体改革动向，再审视近年来的司法改革历程，许多学者都认为我国司法改革的进路发生了转向，人民司法传统得以回归。①随着对诉讼调解认识误区的解除，②当前司法政策发生转变，调解作为我国独具特色的传统诉讼制度，再次得到重视并被提高到前所未有的高度。调解制度的复兴有其历史必然性。但实践中对调解的质疑与赞同始终相互伴随，争论屡见报端.笔者认为新时期强调和重视民事调解是正确的。从笔者有限的阅读资源来看，理论界的多数质疑并非是对调解的价值功能的否定，而是担心由于各地法院对调解的认识和重视程度不同，导致对调解的创新和改革步调不一致。若过分的强调调解会使其偏离正确的理性定位，造成实践的混乱。因此给调解以理性定位，不仅是司法实践排除阻力的要求，也是正确发挥调解功能的需要。
二、定位的必要性
（一）理论层面：在合法性和合理性基础上寻求社会广泛认同的深层需要
尽管各种统计结果和理论论证似乎都能证明，当前的调解政策取得了良好的法律效果和社会效果，调解制度的合法性、合理性获得了有力的支撑。但是一项制度的生命力不仅仅在于其简单的合法性和合理性的获得和保有，更在于能否得到社会的广泛认同。在法治社会，民事诉讼制度的广泛推行和适用不是靠具有强制性的司法政策，而是靠司法工作者、学者以及社会大众的接受和认可。在调解获得前所未有的重视的同时，我们也必须清醒的意识到，由于调解本身固有的难以克服的缺陷，加之许多地方对调解的功利性追求以及对调解的大胆创新突破，无论在理论界还是实务界都招致许多反对的声音，甚至在实践中也引发了很多法官的抵触情绪。因此要想获得广泛的社会认同，必须给调解以正确定位。
（二）实践层面：规范实践指导以及修正错误倾向的必然要求
调解具有随意性和任意性，法院和法官很容易摆脱实体法和程序法的约束，加之当前民事调解没有具体规范的流程，很容易产生司法不公。在和谐司法的目标下，最高院对各地的调解创新采取鼓励或者默许的态度，在取得一定成效的同时也造成了一定程度的混乱。这种混乱主要表现在以下几个方面：1、对调解的片面功利主义追求；2、将调解领域无限扩张；3、突破现有法律框架下的自我创新。
三、定位的基本思路
（一）定位的前提：调解固有缺陷的理性看待
正如审判不是万能的一样，调解也不是万能的，在调解如此受重视的今天，我们在看到调解良好的价值功能的同时必须理性看待调解的固有缺陷和弊端，破除调解万能的迷信。
1.法官职业化的价值背离
法官以其渊博的法律知识，严谨的法律思维，高尚的职业情操，被视为社会正义的守护者和社会良知的象征，其代表国家法律行使裁判权的权威不可撼动。法官的职业化要求法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德、职业地位和职业保障。而调解则要求法官放下法槌，脱下法袍，深入社区、工厂，甚至走进田间地头。作为居间调停者，对严谨的法律思维、严格的法定程序的放弃，转而采用八面玲珑的“协调之术”，这与法官的职业化是相背离的。
2.法律实现的折扣
保证法律得到严格、统一的适用是任何法治国家的必然要求，也是衡量一个国家是否真正实行法治的标尺。③换句话说，一国的法治状况是以“法律应然状态与实然的接近”来评价的。大多数情况下，调解的达成是以当事人妥协让步为前提、以牺牲部分法律保护的权利为代价的，这本身就意味着法律实现的折扣。另外，调解软化了实体法和程序法对法官的约束，使得违法和审判权滥用变得更加隐蔽，容易滋生一些人情案、关系案、地方保护甚至司法腐败现象。
3.司法程序的失范
调解程序的启动具有随意性和无序性，许多法官在事实不清、是非不明的情况下“和稀泥”式的调解，扩张至立案、送达甚至执行各阶段没有时间和次数的随意启动，当事人不明真相下法官背靠背的调解方式，以及一些恶意、违法调解等现象无疑造成了司法程序的失范，影响了司法权威和法院形象。
4.司法成本增加
诉讼成本包括司法成本和当事人成本两部分，④调解可以节约当事人成本，但可能会增加司法成本。对法院来讲，本来可以通过一次开庭审理就能审结的案件，可能要通过几次、十几次调解，甚至某些报道中有的法官上百次的到当事人家中调解。在当前案多人少矛盾冲突严重，法院基本已不堪重负的现实背景下，刻意的追求高调解率势必会加大司法成本。
（二）定位依据：几个基础性问题的考量
考量一：经济理性与实质正义。
法学家习惯把人看成法律人，诉讼是实现法律权利的活动，作为参加诉讼的法律人来说，实现法律赋予的权利始终是第一位的，有时为了追求诉讼结果所代表的正义，可以不惜高额的诉讼成本。经济学家习惯把人看成理性人，把诉讼看成一种经济活动，作为参加诉讼的理性人来说，经济考量始终是第一位的，如果诉讼的边际成本超过了诉争的利益，其自然会考虑放弃或让步。笔者认为，每个人既应当成为法律人也应当成为理性人，既要追求公平正义也要兼顾成本和效率。从这个角度看，在调解过程中，经济理性与实质正义都要兼顾，以达到平衡和协调，如果实质正义萎缩到极低的程度或完全消失，经济理性的先进性也就不存在了，反之经济理性也不能排除实质正义的重要性与正当地位，不能拒绝实质正义的制约和需要。因此民事调解的定位，要实现经济理性与实质正义的均衡。 考量二：法律规则与社情民意。
法律规则与社情民意的冲突问题，可以上升到法治与礼治的冲突问题。法律规则具有普遍适用性，它以国家的外在强制力为保障，它的本性决定了规则必须得到尊重。社情民意是很长历史的道德和习惯的沉淀，它根植于老百姓心中，已经成为一种自发的服从的成规，它无需任何强制力就能得到遵守。在大多数情况下，法律规则和社情民意能保持一致性，但也有相冲突的地方，尤其是在偏远或者农村地区，法律规则与乡土秩序的冲突经常可见，如果强行推行法律规则，法治秩序尚未建立，乡土秩序即已损坏，法律效果尚未取得，社会效果已损失殆尽。因此，调解要结合特定的社会环境和社会效益来考虑，在现实和法律之间寻找一个切入点，既要保证法律的统一适用，又要在个案中做到社情民意的均衡。因此，民事调解的定位，要实现法律规则与社情民意的兼顾。
考量三：法律评价与社会评价。
由于两种评价的目的以及所采用的评价标准和评价方法不同，势必会产生不完全一致甚至截然相反的结果。法院的职能是裁判纠纷，但是没有哪个国家的法院能完全脱离政治职能，纯粹承担裁判者的角色，它必须同时承担保护公共利益、缓解社会矛盾、维护社会稳定的政治职能。法官的天职在于忠于法律，但没有哪一个法官能够完全排除社会评价而单独进行法律评价，他必须在尊重社会评价的前提下进行法律评价。完全排斥社会评价的法律评价结果是没有公信力的，不仅可能得不到社会的信任和理解，反而可能产生对抗，难以达到结案了事、息事宁人的社会效果。调解实践中，必须协调法律评价与社会评价的冲突，实现法律效果与社会效果的统一，增强司法的人民满意度和社会认同度。因此，民事调解的定位，要实现法律评价与社会评价的统一。
（三）定位的核心：调解的功能、与审判以及其它非诉调解机制的关系定位
1.调解的功能性定位
调解有两个主要功能，分别是解决纠纷功能和维护社会稳定功能，前者为司法功能后者为政治功能，其中解决纠纷功能是其最根本、最直接的功能，维护社会稳定功能是附属或间接功能，只能通过解纷功能的实现而实现。只有首先解决纠纷才能实现维稳功能。如果政治功能被过分被强调，而其解纷功能则会相对弱化，其直接结果是，追求稳定的政治效果压制了具体纠纷的解决的效果，从而最终偏离民事调解的司法本质，导致调解制度的全面蜕变。因此，调解要始终坚持一种有效的纠纷解决方式的功能定位，通过解决纠纷功能实现间接促进其政治功能的实现，从而形成两者之间的良性互动。
2.与判决的关系定位
无论是理论界还是在司法实务界，调解与判决的关系定位长期以来都是人们所争论的话题。单从案件总量方面来讲，调解和判决之间是此消彼长的关系，但是单纯的数量优势或者比例优势都不能成为两者地位的证明，无论调解的比例有多高都不代表调解的胜利抑或审判的没落，无论调解的比例有多高，判决在审判中的地位都无法撼动。判决和调解之间有一种长期的制度互补又相互竞争的关系，⑤调解解决当前矛盾，而判决更多着眼于秩序的建立，起着规范引导人们的社会行为。目前强调能动司法和大调解的形势下，也仍然要注意保持判决和调解的平衡，要“两手抓”，“两手都要硬”，要注意防止一种倾向压倒了或掩盖了另一种倾向。⑥
3.与其它非诉调解机制的关系定位
在和谐社会和和谐司法的期待下，大调解格局得以建立。人民调解和行政调解以及行业组织调制解等不仅得到重视，并且各种非诉调解与诉讼调解的衔接得到加强。但是无论它们的功能多么接近，它们毕竟存在本质区别，诉讼调解是法院的审判工作，受到实体法和程序法的约束。两者的功能近似性不能掩盖其本质区别，因此加强衔接和联系，实现功能互补是必要的，但要保持独立性，不能混同。
四、定位的指导意义：实现诉讼调解的制度化和规范化
笔者不赞同那种盲目的“厚法治而薄调解”的观念，但正视调解的弊端，给调解以理性定位，逐步探索出与法治现代化相适宜的民事诉讼调解的制度化和规范化才是最重要的。调解的本质在于当事人对权利的处分，基础是当事人的意思自治。诉讼调解的制度化和规范化必须实现其本质回归，突出当事人的处分权，谈化法官职权色彩，加强实体法和程序法的约束，实现当事人对调解的“高度程序控制”为目标。笔者认为应当从以下几个方面着手：首先要建立独立调解程序，实现调、审分离。其次要逐步完善诉讼和解，弱化诉讼调解；再次要逐步探索多元化纠纷解决机制，规范诉讼调解与其他纠纷解决机制的衔接。
注释：
①蔡维力，张爱军.《走出移植西法困境 回归人民司法传统—对我国司法改革的实证评析》载《法学评论》，2009年第4期.
②前最高院院长肖扬曾说过：“随着中国法制建设的进展，在上个世纪80年代末审判方式改革中，对调解的认识产生了误区，认为调解是法制不健全的产物”参见肖杨：《中国司法：挑战与改革》，载于《人民司法》，2005年第1期.
③李浩.《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化——兼析民事诉讼中偏重调解与严肃执法的矛盾》 载《法学评论》，1996年第4期.
④宋朝武.调解的精神底蕴：司法责任心-以民事案件为中心的探讨》载《河南社会科学》，2010年第1期.
⑤苏力.《关于能动司法与大调解》载《中国法学》，2010年第1期.
⑥同引10.
参考文献：
[1]闫庆霞，法院调解制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.
[2]苏力.送法下乡—中国基层司法制度研究[M].北京：法律出版社，2006.
[3]顾培东.社会冲突与诉讼机制[M].北京：法律出版社，2004.
[4]张世功.调解、法制与现代化：中国调解制度研究[M].北京：中国法制出版社，2001.
[5]费孝通.乡土中国[M].北京：三联书店，1985.
[6]高洪宾.民事调解的理论与实务研究[M].北京：人民法院出版社，2006.