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【摘要】习惯法与罪刑法定共存问题是一个不能忽视且需解决的问题，论者通过对习惯法的历史考察与中西方习惯法立法表现为基础，展开两者关系的讨论，并对其排斥的原因、共存的现实进行较为详尽的分析。最终为习惯法做出合理的立法定位。
【关键词】习惯法；罪刑法定；形式主义
一、习惯法的历史考察
（一）习惯法的权舆
法律的起源应定位于习惯法，习惯法的产生源于习惯的实际运用。诚如恩格斯所言，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同的规则概括约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则就是早期的习惯，不久变成了法律。”习惯法初态的讨论存有两种观点。即：惯例说与图腾、禁忌说。无论是惯例说抑或图腾、禁忌说均起源人类精神的存在与思维的悟性，同时也无法脱离自然的物质世界。梁治平教授曾将其经典的概述为：习惯法出于自然①。但两者的侧重点又有所不同。惯例说指，在人类社会的早期形态，原始社会中人与人之间基于风俗、生活习性等形式表现与外在并反复使用。图腾、禁忌说指，图腾表现为在氏族社会时期产生的一种原始宗教信仰，人们把氏族的存在或生命与某种植物、动物联系起来加以崇拜。对于禁忌则表现为两点：其一，对受尊敬的神、物不许随便使用，以免遭受惩罚；其二，对鄙视的人、事物，不许随便接触②。上述两种观点的论述，不难发现习惯法的权舆是在外部因素与内部因素相互作用的过程中所形成。一方面，外部因素表现为，自然因素、地域因素等客观条件的牵制，另一方面表现为，行为人主观认知的影响。如：迷信、道德、寻求保护意识等。原始社会时期的氏族习惯是在内外部因素共同影响下产生的。
（二）中西方关于习惯法初态的立法表现
1.西方对于习惯法初态的立法表现
西方社会在11世纪以前存在着法律秩序，但维护其法律秩序的初态法律确没有完全摆脱习惯法的控制。在欧洲史上，法律汇编记载：罗马史学家塔西佗在公元1世纪记载了具有法院功能的日耳曼聚会活动，教会公布法律与审判程序。但在很大程度上与社会习惯、宗教没有差别。日耳曼习俗法其特点表现为：血亲复仇为基础，伴随着神明的裁判。诚如，安德逊教授所言：“中世纪是习惯法的世纪”。在中世纪的欧洲德意志部落是由习惯和法律并加调整。在法国北部称为习惯法地区。斯堪的纳维亚半岛上的国家出现了以习惯法为基础的法律汇编。11-18世纪，西欧国家存在多种形式的法律样态，习惯法仍然占据主导地位。
2.我国对于习惯法初态的立法表现
中国早期习惯法在立法领域中表现为“礼”。礼在中国社会不囿于法域之内，更贯穿于维系社会稳定、家族和睦、人际伦理的重要纽带。道德仁义，非礼不成；教训习俗，非礼不备；纷争辩诉，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军、莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭礼，共给鬼神，非礼不成不庄。是以君子恭敬撙节退让以名礼③。可见“礼”在整个古代中国的调控范围之广。同时封建社会“礼”作为立法的理念指导封建法律。如：汉代的“德主刑辅、以礼入刑”的立法思想、遵循明德慎罚思想的唐代、明代礼法弼教都体现的儒家思想对古代立法与治国的影响，甚至到近代，习惯法仍然在法律体系中占有一席之地，特别是在亲属法领域。
二、习惯法与罪刑法定主义的关系
（一）罪刑法定主义对习惯法的排斥
费尔巴哈、贝卡里亚，极力反对封建刑罚擅断的思想并加以批判，费尔巴哈提出了，“无法律无刑罚，无刑罚无犯罪、无法律无犯罪”具有罪刑法定主义思想的论断。贝卡里亚在其著作中也提出相应观点。即，“只有法律才能确定一个人什么时候才能受到刑罚④。”以三权分立与心理强制说为基础的近代罪刑法定主义，由于成文法定主义与明确罪刑法定的双重限制，习惯法在近代刑法领域被重重禁锢。当然，成文法定主义与明确法定主义仅仅是形式上的原因，习惯法的排斥还存有其根本原因。1.习惯法缺少成文法稳定的法律形式。稳固、公开的法律形式在一定程度上体现了国民对于法的预知；即：法律的可预测性，在其基础上公民的自由得以保障，封建的刑罚擅断得以扼杀。2.习惯法具有模糊性，对司法裁量权的限制较少。罪刑法定主义的明确性体现在犯罪与刑罚这对范畴之中。明确性要求刑法应明确且具体，同时在一定程度上反应了犯罪轮廓的明晰，进一步的讲，应体现对犯罪的构成要件的明确。同时罪刑法定的明确性也应当反应在刑罚领域，对于刑罚的种类、刑罚配置的幅度、量刑标准均应体现明确性。但习惯法在一定程度上难当其重任。首先，习惯法具有地域性的限制，缺乏全国的统一性，对于犯罪的规制也多倾向于模糊性，进而无法通过法律技术语言将其抽象并概括。因此，无法达到刑法对于犯罪明确性的要求。其次，表现在刑罚领域。习惯法对于刑种的规定种类繁多，缺少刑罚适用的区分及单一刑罚适用量化区分导致习惯法在适用刑罚时出现刑罚不均衡的现象。如藏族犯故意杀人罪，以赔偿的方式了结，有关少数民族对于盗窃罪，施以斩手刑。最后，习惯法多表现为生活化用语与高度概括、法律术语相比缺少概括性。3.封建法律给予人民的重创，使得近现代的人们认为习惯法在一定程度上代表集权、处断的恣意。实质理性思想发展到近代已无法保证公民的权利，绝对的形式主义思想开始进入近代的法域，不仅仅表现在刑法领域，也表现在民法领域。在罪行法定主义思想上反应为：“没有成文法律就没有刑罚”所形成的绝对罪刑法定主义观。而进入现代视域，随着1911年《瑞士民法典》的颁布，习惯法在民事领域被解除了禁锢，即形成了有法律从其法律，无法律依照习惯，无习惯从其法理的立法思维模式。同时，公序良俗也被确立为民法中的基本原则。民法领域中对于习惯法的解禁，并未在刑法领域得以实现。尽管，罪刑法定主义已由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定，对于事前法定、严格法定都有了进一步的松动，但成文罪刑法定主义与明确罪刑法定主义仍然成为罪刑法定主义甚至刑法的最低底线。现代刑法是犯罪人的大宪章，出于人权理念在刑法中的体现，罪刑法定主义允许有利于被告人的类推、有利于被告人的溯及既往。但无法逾越成文主义与明确主义的双重樊篱。因此，现代刑法领域中仍然排斥习惯法。论者反思这一现象的深层原因，并试图在民法领域的发展轨迹中找寻答案。究其原因可归纳为：其一，刑法更为注重形式理性，民法更为注重实质理性⑤。刑法是一种不得已的恶，用之不当个人与社会所害甚重。实质理性在刑域中的存在会造成刑罚权使用的泛滥，为了限制国权力的恣意，在刑法领域中应平衡形式与实质理性的关系。其二，刑法以道义性惩罚为基本调整手段，民法以功利性补偿为主要调控手段⑥。道义的惩罚绝非绝对报应，将刑罚权交由国家，国家在惩处犯人时应体法律主义理念，需要将罪与刑规定在刑法中，与人权刑法的理念相吻合。其三，在警察式社会、法治社会的运行模式下，刑法更强调国权法理念，民法更侧重于民权理念。国权理念中刑法公正应更倾向于形式合理性的广泛存在。权利交于国家形成权力，形式主义能有效防止权力的专断保护公民的权利。民权理念下的刑法，强调最大限度的保证公民的权利，体现最小限度国家权力。实质合理性的存在有效的排除国权凸显民权。因此，习惯法在刑民视域表现出分流的态势。 （二）习惯法与罪刑法定主义共存的现实
在我国少数民族里面，习惯法多表现为罪名与刑罚与我国刑法典的不同。在罪名上：规定通奸应受到处罚；在刑罚的使用上更是与我国刑法的规定大相径庭。首先，对于通奸罪的说明。壮族习惯法规定，发生通奸，如被丈夫发现，当场将两人打死无事。通奸怀孕有私生子，女方必须承认和谁通奸，否则会被五马分尸。其次，偷盗的处罚。瑶族对于偷砍柴杉、杉木、稻、番薯、瓜菜、鸡鸭，都要罚款。不服者加倍，屡犯者甚至处死。挖墙进屋偷猪的被捉后要处死；入屋偷盗家财的，捉到以惯匪处理，需处死。再次，关于强奸罪的处罚。壮族习惯法规定，对于强奸案的处理为强奸者要被女方的丈夫或家人纠合十几人前往他家杀牛、猪坐食，并视其家当加以罚款，交其罚款后才收队回家。同时还存有赔偿金、洗面子酒席、要求立服状。若再犯，即送官府监禁若干年，并打臀部200-300板。犯三次，处死。通过上叙述发现如下特征：1.习惯法所调整的罪名，包括人身财产类与伦理道德利益为主传统的犯罪。2.在刑罚的适用上表现为繁杂、缺乏理性统一、刑罚不均衡的情况。3.在词语表述上过于生活化。法国著名思想家卢梭在《社会契约论》中把法律分为政治法（根本法）、民法、刑法和风尚、习惯及舆论，并且深刻地指出，风尚、习惯和舆论是一切法律之中最重要的一种。“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量”⑦。我国少数民族习惯法能一直存续至今，不仅是得到地区民众的认可，更重要的是其不再是一种秩序规制，而是一种民族的信仰与权威精神的认可。
三、当代对于我国民族习惯法的合理定位与未来展望
（一）习惯法的两种定位假设
1.在罪刑法定主义体系中找寻习惯法的理论空域
要指出的是并非将习惯法纳入刑法领域的调整，因为习惯法诸多原因无法具备入刑典的适宜性。而是通过立法程序将权力下放，将刑法与民族习惯法折中，找寻合理的切入点，确立民族习惯法的法律地位。民族习惯法这一古老的知识传统有其强大的生命力和难替代性。在实践中“双重司法”、在刑域中成文法与习惯法的对立的问题，需要通过赋予习惯法一定法律地位或打破罪刑法定主义底线才能完成的。罪刑法定主义的相对性并非彻底的相对性；绝对的形式主义与实质主义视野下的罪刑法定主义也绝非由法治国家向文化之国家过渡的需要；在相对罪刑法定主义下实质合理性中的存在也并未改变习惯法在刑域中的地位，同时习惯法的现实存在也并未因为形式合理性中的罪刑法定主义而有所退却，两者尴尬的现实关系需要习惯法在刑域中合理地位的解决，这一定位的前提是彻底的修正罪刑法定主义的架构。
2.将习惯法纳入犯罪构成要件
如果将罪刑法定主义套在习惯法头顶上的紧箍得以去除，以罪刑法定主义为根基的犯罪构成要件也同样会认可习惯法的存在。平面四要件理论中的犯罪客体要件可为习惯法存在提供一定的空间。客体的侵害表示社会关系的侵害，社会关系可被解构为物质与非物质的存在形态，习惯法内部结构也存在精神的、物质的社会关系。在特定区域，对其特定区域社会关系的违反，可以看成是对于特定区域社会关系的侵害，可变现为人身的、伦理道德的、财产的、区域管理秩序等物质与精神社会关系的侵害。而在三阶层犯罪理论中，学者将其定位于，违法阻却事由与责任阻却事由中，被称为“超法阻却事由”。
（二）习惯法的动向
耶塞克教授指出：“罪刑法定原则决定了习惯法的排除，任何人不得仅仅依据习惯法受处罚，或者不得被科处比成文法更重要的刑罚。因此，法律的保留在刑法中比其他法领域更加流于形式。然而在其他法领域承认的习惯法，对刑法还是有影响作用的”⑧。其后耶塞克教授又指出，次影响作用表现为两个方面，其一，在“一般理论”的方面重要的规定并非法律，更多的事由判例和理论确定的。其二，对于行为人有利的习惯法，例如通过习惯法建立新的合法化事由，则是允许的。对于习惯性的未来定位，还囿于理论界，其在刑域实践中的合理定位还需要一个逐步的过程，学者的肯定已经为习惯法指出了新的动向，其不再是所谓的排斥与流放而是重新的拾起。
注释：
①梁治平.《清代习惯法》，中国政法大学出版社，1996年版：第53页.
②厉尽国.《法治视野中的习惯法：理论与实践》，中国政法大学出版社，2010年版：第94页.
③礼记.曲礼上。
④贝卡里亚.《论犯罪与刑罚》，黄峰译，中国法制出版社，2001年版：第40页.
⑤杜宇.《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》.北京大学出版社，2005年：第19页.
⑥同上.
⑦高其才.《中国习惯法论》，中国法制出版社，2008年版：第333-338页.
⑧耶塞克等.《德国刑法学教科书》，徐久生译，中国法制出版社，2001年版：第165页.
【关键词】习惯法；罪刑法定；形式主义
一、习惯法的历史考察
（一）习惯法的权舆
法律的起源应定位于习惯法，习惯法的产生源于习惯的实际运用。诚如恩格斯所言，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同的规则概括约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则就是早期的习惯，不久变成了法律。”习惯法初态的讨论存有两种观点。即：惯例说与图腾、禁忌说。无论是惯例说抑或图腾、禁忌说均起源人类精神的存在与思维的悟性，同时也无法脱离自然的物质世界。梁治平教授曾将其经典的概述为：习惯法出于自然①。但两者的侧重点又有所不同。惯例说指，在人类社会的早期形态，原始社会中人与人之间基于风俗、生活习性等形式表现与外在并反复使用。图腾、禁忌说指，图腾表现为在氏族社会时期产生的一种原始宗教信仰，人们把氏族的存在或生命与某种植物、动物联系起来加以崇拜。对于禁忌则表现为两点：其一，对受尊敬的神、物不许随便使用，以免遭受惩罚；其二，对鄙视的人、事物，不许随便接触②。上述两种观点的论述，不难发现习惯法的权舆是在外部因素与内部因素相互作用的过程中所形成。一方面，外部因素表现为，自然因素、地域因素等客观条件的牵制，另一方面表现为，行为人主观认知的影响。如：迷信、道德、寻求保护意识等。原始社会时期的氏族习惯是在内外部因素共同影响下产生的。
（二）中西方关于习惯法初态的立法表现
1.西方对于习惯法初态的立法表现
西方社会在11世纪以前存在着法律秩序，但维护其法律秩序的初态法律确没有完全摆脱习惯法的控制。在欧洲史上，法律汇编记载：罗马史学家塔西佗在公元1世纪记载了具有法院功能的日耳曼聚会活动，教会公布法律与审判程序。但在很大程度上与社会习惯、宗教没有差别。日耳曼习俗法其特点表现为：血亲复仇为基础，伴随着神明的裁判。诚如，安德逊教授所言：“中世纪是习惯法的世纪”。在中世纪的欧洲德意志部落是由习惯和法律并加调整。在法国北部称为习惯法地区。斯堪的纳维亚半岛上的国家出现了以习惯法为基础的法律汇编。11-18世纪，西欧国家存在多种形式的法律样态，习惯法仍然占据主导地位。
2.我国对于习惯法初态的立法表现
中国早期习惯法在立法领域中表现为“礼”。礼在中国社会不囿于法域之内，更贯穿于维系社会稳定、家族和睦、人际伦理的重要纽带。道德仁义，非礼不成；教训习俗，非礼不备；纷争辩诉，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军、莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭礼，共给鬼神，非礼不成不庄。是以君子恭敬撙节退让以名礼③。可见“礼”在整个古代中国的调控范围之广。同时封建社会“礼”作为立法的理念指导封建法律。如：汉代的“德主刑辅、以礼入刑”的立法思想、遵循明德慎罚思想的唐代、明代礼法弼教都体现的儒家思想对古代立法与治国的影响，甚至到近代，习惯法仍然在法律体系中占有一席之地，特别是在亲属法领域。
二、习惯法与罪刑法定主义的关系
（一）罪刑法定主义对习惯法的排斥
费尔巴哈、贝卡里亚，极力反对封建刑罚擅断的思想并加以批判，费尔巴哈提出了，“无法律无刑罚，无刑罚无犯罪、无法律无犯罪”具有罪刑法定主义思想的论断。贝卡里亚在其著作中也提出相应观点。即，“只有法律才能确定一个人什么时候才能受到刑罚④。”以三权分立与心理强制说为基础的近代罪刑法定主义，由于成文法定主义与明确罪刑法定的双重限制，习惯法在近代刑法领域被重重禁锢。当然，成文法定主义与明确法定主义仅仅是形式上的原因，习惯法的排斥还存有其根本原因。1.习惯法缺少成文法稳定的法律形式。稳固、公开的法律形式在一定程度上体现了国民对于法的预知；即：法律的可预测性，在其基础上公民的自由得以保障，封建的刑罚擅断得以扼杀。2.习惯法具有模糊性，对司法裁量权的限制较少。罪刑法定主义的明确性体现在犯罪与刑罚这对范畴之中。明确性要求刑法应明确且具体，同时在一定程度上反应了犯罪轮廓的明晰，进一步的讲，应体现对犯罪的构成要件的明确。同时罪刑法定的明确性也应当反应在刑罚领域，对于刑罚的种类、刑罚配置的幅度、量刑标准均应体现明确性。但习惯法在一定程度上难当其重任。首先，习惯法具有地域性的限制，缺乏全国的统一性，对于犯罪的规制也多倾向于模糊性，进而无法通过法律技术语言将其抽象并概括。因此，无法达到刑法对于犯罪明确性的要求。其次，表现在刑罚领域。习惯法对于刑种的规定种类繁多，缺少刑罚适用的区分及单一刑罚适用量化区分导致习惯法在适用刑罚时出现刑罚不均衡的现象。如藏族犯故意杀人罪，以赔偿的方式了结，有关少数民族对于盗窃罪，施以斩手刑。最后，习惯法多表现为生活化用语与高度概括、法律术语相比缺少概括性。3.封建法律给予人民的重创，使得近现代的人们认为习惯法在一定程度上代表集权、处断的恣意。实质理性思想发展到近代已无法保证公民的权利，绝对的形式主义思想开始进入近代的法域，不仅仅表现在刑法领域，也表现在民法领域。在罪行法定主义思想上反应为：“没有成文法律就没有刑罚”所形成的绝对罪刑法定主义观。而进入现代视域，随着1911年《瑞士民法典》的颁布，习惯法在民事领域被解除了禁锢，即形成了有法律从其法律，无法律依照习惯，无习惯从其法理的立法思维模式。同时，公序良俗也被确立为民法中的基本原则。民法领域中对于习惯法的解禁，并未在刑法领域得以实现。尽管，罪刑法定主义已由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定，对于事前法定、严格法定都有了进一步的松动，但成文罪刑法定主义与明确罪刑法定主义仍然成为罪刑法定主义甚至刑法的最低底线。现代刑法是犯罪人的大宪章，出于人权理念在刑法中的体现，罪刑法定主义允许有利于被告人的类推、有利于被告人的溯及既往。但无法逾越成文主义与明确主义的双重樊篱。因此，现代刑法领域中仍然排斥习惯法。论者反思这一现象的深层原因，并试图在民法领域的发展轨迹中找寻答案。究其原因可归纳为：其一，刑法更为注重形式理性，民法更为注重实质理性⑤。刑法是一种不得已的恶，用之不当个人与社会所害甚重。实质理性在刑域中的存在会造成刑罚权使用的泛滥，为了限制国权力的恣意，在刑法领域中应平衡形式与实质理性的关系。其二，刑法以道义性惩罚为基本调整手段，民法以功利性补偿为主要调控手段⑥。道义的惩罚绝非绝对报应，将刑罚权交由国家，国家在惩处犯人时应体法律主义理念，需要将罪与刑规定在刑法中，与人权刑法的理念相吻合。其三，在警察式社会、法治社会的运行模式下，刑法更强调国权法理念，民法更侧重于民权理念。国权理念中刑法公正应更倾向于形式合理性的广泛存在。权利交于国家形成权力，形式主义能有效防止权力的专断保护公民的权利。民权理念下的刑法，强调最大限度的保证公民的权利，体现最小限度国家权力。实质合理性的存在有效的排除国权凸显民权。因此，习惯法在刑民视域表现出分流的态势。 （二）习惯法与罪刑法定主义共存的现实
在我国少数民族里面，习惯法多表现为罪名与刑罚与我国刑法典的不同。在罪名上：规定通奸应受到处罚；在刑罚的使用上更是与我国刑法的规定大相径庭。首先，对于通奸罪的说明。壮族习惯法规定，发生通奸，如被丈夫发现，当场将两人打死无事。通奸怀孕有私生子，女方必须承认和谁通奸，否则会被五马分尸。其次，偷盗的处罚。瑶族对于偷砍柴杉、杉木、稻、番薯、瓜菜、鸡鸭，都要罚款。不服者加倍，屡犯者甚至处死。挖墙进屋偷猪的被捉后要处死；入屋偷盗家财的，捉到以惯匪处理，需处死。再次，关于强奸罪的处罚。壮族习惯法规定，对于强奸案的处理为强奸者要被女方的丈夫或家人纠合十几人前往他家杀牛、猪坐食，并视其家当加以罚款，交其罚款后才收队回家。同时还存有赔偿金、洗面子酒席、要求立服状。若再犯，即送官府监禁若干年，并打臀部200-300板。犯三次，处死。通过上叙述发现如下特征：1.习惯法所调整的罪名，包括人身财产类与伦理道德利益为主传统的犯罪。2.在刑罚的适用上表现为繁杂、缺乏理性统一、刑罚不均衡的情况。3.在词语表述上过于生活化。法国著名思想家卢梭在《社会契约论》中把法律分为政治法（根本法）、民法、刑法和风尚、习惯及舆论，并且深刻地指出，风尚、习惯和舆论是一切法律之中最重要的一种。“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量”⑦。我国少数民族习惯法能一直存续至今，不仅是得到地区民众的认可，更重要的是其不再是一种秩序规制，而是一种民族的信仰与权威精神的认可。
三、当代对于我国民族习惯法的合理定位与未来展望
（一）习惯法的两种定位假设
1.在罪刑法定主义体系中找寻习惯法的理论空域
要指出的是并非将习惯法纳入刑法领域的调整，因为习惯法诸多原因无法具备入刑典的适宜性。而是通过立法程序将权力下放，将刑法与民族习惯法折中，找寻合理的切入点，确立民族习惯法的法律地位。民族习惯法这一古老的知识传统有其强大的生命力和难替代性。在实践中“双重司法”、在刑域中成文法与习惯法的对立的问题，需要通过赋予习惯法一定法律地位或打破罪刑法定主义底线才能完成的。罪刑法定主义的相对性并非彻底的相对性；绝对的形式主义与实质主义视野下的罪刑法定主义也绝非由法治国家向文化之国家过渡的需要；在相对罪刑法定主义下实质合理性中的存在也并未改变习惯法在刑域中的地位，同时习惯法的现实存在也并未因为形式合理性中的罪刑法定主义而有所退却，两者尴尬的现实关系需要习惯法在刑域中合理地位的解决，这一定位的前提是彻底的修正罪刑法定主义的架构。
2.将习惯法纳入犯罪构成要件
如果将罪刑法定主义套在习惯法头顶上的紧箍得以去除，以罪刑法定主义为根基的犯罪构成要件也同样会认可习惯法的存在。平面四要件理论中的犯罪客体要件可为习惯法存在提供一定的空间。客体的侵害表示社会关系的侵害，社会关系可被解构为物质与非物质的存在形态，习惯法内部结构也存在精神的、物质的社会关系。在特定区域，对其特定区域社会关系的违反，可以看成是对于特定区域社会关系的侵害，可变现为人身的、伦理道德的、财产的、区域管理秩序等物质与精神社会关系的侵害。而在三阶层犯罪理论中，学者将其定位于，违法阻却事由与责任阻却事由中，被称为“超法阻却事由”。
（二）习惯法的动向
耶塞克教授指出：“罪刑法定原则决定了习惯法的排除，任何人不得仅仅依据习惯法受处罚，或者不得被科处比成文法更重要的刑罚。因此，法律的保留在刑法中比其他法领域更加流于形式。然而在其他法领域承认的习惯法，对刑法还是有影响作用的”⑧。其后耶塞克教授又指出，次影响作用表现为两个方面，其一，在“一般理论”的方面重要的规定并非法律，更多的事由判例和理论确定的。其二，对于行为人有利的习惯法，例如通过习惯法建立新的合法化事由，则是允许的。对于习惯性的未来定位，还囿于理论界，其在刑域实践中的合理定位还需要一个逐步的过程，学者的肯定已经为习惯法指出了新的动向，其不再是所谓的排斥与流放而是重新的拾起。
注释：
①梁治平.《清代习惯法》，中国政法大学出版社，1996年版：第53页.
②厉尽国.《法治视野中的习惯法：理论与实践》，中国政法大学出版社，2010年版：第94页.
③礼记.曲礼上。
④贝卡里亚.《论犯罪与刑罚》，黄峰译，中国法制出版社，2001年版：第40页.
⑤杜宇.《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》.北京大学出版社，2005年：第19页.
⑥同上.
⑦高其才.《中国习惯法论》，中国法制出版社，2008年版：第333-338页.
⑧耶塞克等.《德国刑法学教科书》，徐久生译，中国法制出版社，2001年版：第165页.