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由于我国刑法中开始持有型犯罪立法的时间并不长,学界对持有型犯罪理论尚缺乏系统性的深入研究,理论上仍存在一些问题难以达成共识,立法上也存在一些疏漏,具体体现在以下几个方面。
一、我国持有型犯罪立法缺陷
(一)罪名不统一,立法缺乏规范性
持有型犯罪的本质特征在于行为人对特定物品的非法控制或支配事实,这一特征可以通过携带、私藏、存留、拥有等方式表现。我国刑法分则中对持有型犯罪客观方面的描述,有的直接规定持有,如非法持有枪支、弹药罪;有的规定持有的具体表现形式,如非法储存危险物质罪;还有的既不直接规定为持有,也没使用“携带”、“私藏”、“储存”等词,如窝藏毒赃、毒品罪、巨额财产来源不明罪。
(二)立法欠科学性
第一,持有型犯罪的不同条文之间存在着重复规定。如第128条和第130条,在这两个规定中,重复的内容表现为,没有理清持有与其具体行为表现方式之间的包含关系。持有是指以携带、私藏、存留、拥有等方式对法定物品的控制与支配。私,顾名思义,指私自,也就是没有经过法律的允许或没有相关法律的规定;藏指藏匿,笔者认为,综合起来,私藏是指违反法律的禁止性规定,擅自将法定违禁物品予以秘密控制,以防司法机关发现受到法律的追究。从这两个罪名的罪状来看,不同的地方,除了携带属于持有的一种行为方式外,具体的犯罪对象即持有的物品也不一样。后者还包括了管制刀具、危险物品。另外,和前者相比,后者多了一个犯罪客观要件,即“危害公共安全”。这个规定暗含着行为人构成此罪,除了持有枪支、弹药等物品外,还需将这些物品带入公共场所,对公共安全构成威胁。该罪规定在我国刑法分则中危害公共安全的一章,属于危害公共安全犯罪,侵犯的客体为公共安全,具有很大的社会危害性。综上,我们认为,对于非法持有枪支、弹药的行为,按照128条的规定,构成犯罪,但是按照130条,则不构成犯罪,因为,要构成130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,行为了除了有持有行为,还需将持有的物品带入公共场合,威胁公共安全,显然,这是不合理的。
第二,持有型犯罪同一条文中内容也存在着重复。如刑法第128条中违反枪支管理规定和后面的非法就有意思重复之嫌。另外,某些条文中,持有的具体行为方式与持有同时出现在罪状描述中,甚至用具体行为方式来代替持有,这都是不科学的。例如,刑法第352条的非法携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪中,经前文论述,持有已经包含了藏匿和携带这两个具体的行为方式。
第三,某些持有型犯罪罪状中关于义务的规定属于多余。如巨额财产来源不明罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪(第282条)。理由如前文所述,持有型犯罪是因持有行为受到刑法的责难,而不是因为持有人违反了义务,持有不属于不作为。
(三)持有型犯罪处罚的范围过窄
我国现行刑法规定的持有型犯罪处罚的主体范围和持有对象的范围过于狭窄。根据现行刑法的规定,持有型犯罪的主体只能是自然人。因为,我國刑法中的单位犯罪是有法律明文规定的,刑法分则中若没规定单位主体,则法人等单位就不能成为该罪的犯罪主体。但是,随着市场经济的蓬勃发展,公司等作为市场的基本元素,数量上是每日剧增,同时,现代企业制度的不断完善,企业管理的不断信息化、科技化,企业正作为日渐强大的经济实体,在市场中占据重要地位,发挥着越来越重要的作用。我国刑法虽然规定了一些犯罪可以由单位构成,但是规定的范围还是过于狭窄,或者说是现行的单位犯罪立法已经跟不上社会的发展,显示出一定的滞后性,单位违反法律规定持有违禁物品等的现象已经不少见,单位的经济实力雄厚,手段、犯罪工具也日益科技化,单位持有的违禁物品在量上比个人高得多,对应地,社会危害性也更大,持有型犯罪的单位犯罪理应引起理论界和立法机关的足够关注。
其次,持有型犯罪的重要立法价值就在于严密法网,堵截犯罪。生产力发展水平的提高和科技的日新月异,危险物品的新种类不断涌现,之前的危险物品的界定已无法涵盖现有的危险物品的种类,这些物品具有多发性、社会危害性大等特征,为了不放纵犯罪分子,充分发挥刑法的社会保护机能,将持有这些物品归入持有型犯罪的行列具有强烈的必要性。
二、我国持有型犯罪的立法完善
刑法既要惩罚犯罪,又要保障人权,刑法自身不可能完全消除这一内在的矛盾,而只能在公平和正义等价值指引下,严格限定刑罚处罚的范围,防止司法擅断,保障公民的民主权利与诉讼权利,实现法律效果与社会效果的统一。因此,完善现行持有型犯罪立法,在遵循立法规律的基础上,要根据社会形势的发展变化,并借鉴国外相关的立法经验和先进理论,修正现有刑法缺陷,充分发挥刑法的维护社会秩序和保障人权的机能。具体来说,主要从以下几个方面进行完善:
(一) 持有型犯罪的罪名规范
在分则中,用统一的格式即“非法持有。。。罪”详细规定相关的持有型犯罪,即对在持有型犯罪罪名前面都以非法二字来界定持有行为的非法性,目的是将符合国家法律、法规规定的合法持有情形排除出去,另外,对持有型犯罪的客观行为均以持有描述,不应用私藏、携带等词语来描述持有行为。最后,罪名中要指出持有型犯罪的持有对象,以体现该种犯罪所侵犯的客体,使总则与分则的具体规定有机地结合起来。
(二)持有型犯罪的科学罪状
首先,对持有型犯罪同一条文中存在的内容重复进行修正。刑法第128条中违反枪支管理规定和后面的非法产生的意思重复,建议将意思重复的部分删去。另外,将罪状中持有的具体行为方式统一描述为持有,持有型犯罪与其上下游犯罪行为也应当分别规定在不同的条文中,如非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪(第352条)中,除了将携带这一持有的具体行为方式去掉外,应该将此条分解成两个条文,并适用不同的法定刑。因为持有行为和买卖行为具有不同社会危害性,不宜规定在同一条文中。
其次,去除关于义务的规定。巨额财产来源不明罪中加入了拒不说明来源的规定,易被误解为刑法处罚的是拒不说明其来源的义务的不履行,因此,可以将其修改为国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入,没有合法来源……还有,非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪(第282条)的罪状描述中也应将“拒不说明合法来源和用途”去除。
(三)持有型犯罪的增设部分
首先,在总则中规定单位可以成为持有型犯罪的主体。随着市场经济的蓬勃发展,公司等作为市场的基本元素,数量上是每日剧增,同时,现代企业制度的不断完善,企业管理的不断信息化、科技化,企业正作为日渐强大的经济实体,在市场中占据重要地位,发挥着越来越重要的作用。我国刑法虽然规定了一些犯罪可以由单位构成,但是规定的范围还是过于狭窄。单位的经济实力雄厚,违反法律规定持有违禁物品等的现象屡见不鲜,且持有的违禁物品在量上比个人高得多,对社会危害性也更大,持有型犯罪的单位犯罪理应引起理论界和立法机关的足够关注。
其次,增设新罪名。笔者认为,刑法的内在平衡是在公平正义之下寻求社会保护和人权保障的平衡,持有型犯罪的立法价值取向也正是基于这一目的。因此,应该增设一些符合社会现实的持有型犯罪罪名。但是,新设犯罪行为不能盲目求新求异,背离持有型犯罪的罪责内涵,将持有型犯罪的处罚范围任意扩大化。只有对那些上下游犯罪常见多发、社会危害性凸显、刑法打击力度明显不足而非设立不可的,才能将持有这些特定管制物品的行为规定为犯罪。
参考文献:
[1]高铭暄、马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2007.
[2]蒋倩倩.论持有型犯罪[D].长沙:湖南大学,2007:4.
[3]徐斌.论刑法中的持有[D].成都:四川大学,2004:9.
[4]马金川.论刑法中的持有[D].重庆:西南政法大学,2002:4.
[5]樊建民.论持有型犯罪[D].郑州:郑州大学,2004:5.
[6]覃祖文.也论持有型犯罪的行为方式[J].广西政法管理干部学院学报,2003,(1):33-34.
[7]陈勇.持有型犯罪研究[D].重庆:西南政法大学,2005.
(作者通讯地址:广西南丹县人民检察院,广西 南丹 547200)
一、我国持有型犯罪立法缺陷
(一)罪名不统一,立法缺乏规范性
持有型犯罪的本质特征在于行为人对特定物品的非法控制或支配事实,这一特征可以通过携带、私藏、存留、拥有等方式表现。我国刑法分则中对持有型犯罪客观方面的描述,有的直接规定持有,如非法持有枪支、弹药罪;有的规定持有的具体表现形式,如非法储存危险物质罪;还有的既不直接规定为持有,也没使用“携带”、“私藏”、“储存”等词,如窝藏毒赃、毒品罪、巨额财产来源不明罪。
(二)立法欠科学性
第一,持有型犯罪的不同条文之间存在着重复规定。如第128条和第130条,在这两个规定中,重复的内容表现为,没有理清持有与其具体行为表现方式之间的包含关系。持有是指以携带、私藏、存留、拥有等方式对法定物品的控制与支配。私,顾名思义,指私自,也就是没有经过法律的允许或没有相关法律的规定;藏指藏匿,笔者认为,综合起来,私藏是指违反法律的禁止性规定,擅自将法定违禁物品予以秘密控制,以防司法机关发现受到法律的追究。从这两个罪名的罪状来看,不同的地方,除了携带属于持有的一种行为方式外,具体的犯罪对象即持有的物品也不一样。后者还包括了管制刀具、危险物品。另外,和前者相比,后者多了一个犯罪客观要件,即“危害公共安全”。这个规定暗含着行为人构成此罪,除了持有枪支、弹药等物品外,还需将这些物品带入公共场所,对公共安全构成威胁。该罪规定在我国刑法分则中危害公共安全的一章,属于危害公共安全犯罪,侵犯的客体为公共安全,具有很大的社会危害性。综上,我们认为,对于非法持有枪支、弹药的行为,按照128条的规定,构成犯罪,但是按照130条,则不构成犯罪,因为,要构成130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,行为了除了有持有行为,还需将持有的物品带入公共场合,威胁公共安全,显然,这是不合理的。
第二,持有型犯罪同一条文中内容也存在着重复。如刑法第128条中违反枪支管理规定和后面的非法就有意思重复之嫌。另外,某些条文中,持有的具体行为方式与持有同时出现在罪状描述中,甚至用具体行为方式来代替持有,这都是不科学的。例如,刑法第352条的非法携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪中,经前文论述,持有已经包含了藏匿和携带这两个具体的行为方式。
第三,某些持有型犯罪罪状中关于义务的规定属于多余。如巨额财产来源不明罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪(第282条)。理由如前文所述,持有型犯罪是因持有行为受到刑法的责难,而不是因为持有人违反了义务,持有不属于不作为。
(三)持有型犯罪处罚的范围过窄
我国现行刑法规定的持有型犯罪处罚的主体范围和持有对象的范围过于狭窄。根据现行刑法的规定,持有型犯罪的主体只能是自然人。因为,我國刑法中的单位犯罪是有法律明文规定的,刑法分则中若没规定单位主体,则法人等单位就不能成为该罪的犯罪主体。但是,随着市场经济的蓬勃发展,公司等作为市场的基本元素,数量上是每日剧增,同时,现代企业制度的不断完善,企业管理的不断信息化、科技化,企业正作为日渐强大的经济实体,在市场中占据重要地位,发挥着越来越重要的作用。我国刑法虽然规定了一些犯罪可以由单位构成,但是规定的范围还是过于狭窄,或者说是现行的单位犯罪立法已经跟不上社会的发展,显示出一定的滞后性,单位违反法律规定持有违禁物品等的现象已经不少见,单位的经济实力雄厚,手段、犯罪工具也日益科技化,单位持有的违禁物品在量上比个人高得多,对应地,社会危害性也更大,持有型犯罪的单位犯罪理应引起理论界和立法机关的足够关注。
其次,持有型犯罪的重要立法价值就在于严密法网,堵截犯罪。生产力发展水平的提高和科技的日新月异,危险物品的新种类不断涌现,之前的危险物品的界定已无法涵盖现有的危险物品的种类,这些物品具有多发性、社会危害性大等特征,为了不放纵犯罪分子,充分发挥刑法的社会保护机能,将持有这些物品归入持有型犯罪的行列具有强烈的必要性。
二、我国持有型犯罪的立法完善
刑法既要惩罚犯罪,又要保障人权,刑法自身不可能完全消除这一内在的矛盾,而只能在公平和正义等价值指引下,严格限定刑罚处罚的范围,防止司法擅断,保障公民的民主权利与诉讼权利,实现法律效果与社会效果的统一。因此,完善现行持有型犯罪立法,在遵循立法规律的基础上,要根据社会形势的发展变化,并借鉴国外相关的立法经验和先进理论,修正现有刑法缺陷,充分发挥刑法的维护社会秩序和保障人权的机能。具体来说,主要从以下几个方面进行完善:
(一) 持有型犯罪的罪名规范
在分则中,用统一的格式即“非法持有。。。罪”详细规定相关的持有型犯罪,即对在持有型犯罪罪名前面都以非法二字来界定持有行为的非法性,目的是将符合国家法律、法规规定的合法持有情形排除出去,另外,对持有型犯罪的客观行为均以持有描述,不应用私藏、携带等词语来描述持有行为。最后,罪名中要指出持有型犯罪的持有对象,以体现该种犯罪所侵犯的客体,使总则与分则的具体规定有机地结合起来。
(二)持有型犯罪的科学罪状
首先,对持有型犯罪同一条文中存在的内容重复进行修正。刑法第128条中违反枪支管理规定和后面的非法产生的意思重复,建议将意思重复的部分删去。另外,将罪状中持有的具体行为方式统一描述为持有,持有型犯罪与其上下游犯罪行为也应当分别规定在不同的条文中,如非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪(第352条)中,除了将携带这一持有的具体行为方式去掉外,应该将此条分解成两个条文,并适用不同的法定刑。因为持有行为和买卖行为具有不同社会危害性,不宜规定在同一条文中。
其次,去除关于义务的规定。巨额财产来源不明罪中加入了拒不说明来源的规定,易被误解为刑法处罚的是拒不说明其来源的义务的不履行,因此,可以将其修改为国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入,没有合法来源……还有,非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪(第282条)的罪状描述中也应将“拒不说明合法来源和用途”去除。
(三)持有型犯罪的增设部分
首先,在总则中规定单位可以成为持有型犯罪的主体。随着市场经济的蓬勃发展,公司等作为市场的基本元素,数量上是每日剧增,同时,现代企业制度的不断完善,企业管理的不断信息化、科技化,企业正作为日渐强大的经济实体,在市场中占据重要地位,发挥着越来越重要的作用。我国刑法虽然规定了一些犯罪可以由单位构成,但是规定的范围还是过于狭窄。单位的经济实力雄厚,违反法律规定持有违禁物品等的现象屡见不鲜,且持有的违禁物品在量上比个人高得多,对社会危害性也更大,持有型犯罪的单位犯罪理应引起理论界和立法机关的足够关注。
其次,增设新罪名。笔者认为,刑法的内在平衡是在公平正义之下寻求社会保护和人权保障的平衡,持有型犯罪的立法价值取向也正是基于这一目的。因此,应该增设一些符合社会现实的持有型犯罪罪名。但是,新设犯罪行为不能盲目求新求异,背离持有型犯罪的罪责内涵,将持有型犯罪的处罚范围任意扩大化。只有对那些上下游犯罪常见多发、社会危害性凸显、刑法打击力度明显不足而非设立不可的,才能将持有这些特定管制物品的行为规定为犯罪。
参考文献:
[1]高铭暄、马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2007.
[2]蒋倩倩.论持有型犯罪[D].长沙:湖南大学,2007:4.
[3]徐斌.论刑法中的持有[D].成都:四川大学,2004:9.
[4]马金川.论刑法中的持有[D].重庆:西南政法大学,2002:4.
[5]樊建民.论持有型犯罪[D].郑州:郑州大学,2004:5.
[6]覃祖文.也论持有型犯罪的行为方式[J].广西政法管理干部学院学报,2003,(1):33-34.
[7]陈勇.持有型犯罪研究[D].重庆:西南政法大学,2005.
(作者通讯地址:广西南丹县人民检察院,广西 南丹 547200)