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摘 要：为了克服因适用外国法或承认已生效的外国裁决对本国公共利益带来负面影响，各国法律在国际商事仲裁领域纷纷引入“公共秩序保留”制度。公共秩序保留对于保护公共利益，维护国内法律秩序具有重要意义。但由于公共秩序涉及方方面面具有不确定性，各国对于公共秩序的内容界定有不同的看法。公共秩序保留制给予了法官以适用公共秩序条款的广泛的自由裁量权而易导致公共秩序的滥用，公共秩序保留的适用加以一定程度的限制很有必要。我国也很重视关于公共秩序保留的立法与实践，但是还有一些地方需要改进。
关键词:国际商事仲裁；公共秩序保留；适用
国际商事仲裁是指不同国家的商事主体将他们之间发生的国际商事争议，自愿交由仲裁机构进行裁决的法律制度。根据意思自治的原则，国际商事仲裁中的双方当事人可以自由的达成仲裁协议。但凡事都有限度，为了克服因适用外国法或承认已生效的外国裁决对本国公共利益带来负面影响，各国法律在国际商事仲裁领域纷纷引入“公共秩序保留”制度。
一、 国际商事仲裁中适用公共秩序保留的必要性
“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。［1］大多数国家法律规定：损害国家、集体利益，损害社会公共利益的合同无效。
一裁终局是国际商事仲裁基本特点之一。一裁终局虽然在追求商事争议解决的高效方面发挥了重要作用，但也使得当事人失去救济手段。为了保证公平正义，就需要对国际商事仲裁进行监督。同时公共秩序保留是国家的一种自我保护。法院是国家司法机关，在承认与执行外国商事仲裁裁决过程中，有权力也有义务以本国利益为出发点决定是否对仲裁裁决进行承认与执行。通过对国际商事仲裁裁决进行公共政策审查，可以有效防止其对国内法律造成的冲击以及对社会公共利益和秩序的伤害。无论是一般的国际责任，如国际习惯法责任，还是特殊国际责任，如条约责任，公共秩序都被认为是不可逾越的责任界限。不管条约是否专门提及公共秩序，缔约国都可以以公共秩序为理由排除条约条款的适用，拒绝承担条约义务，包括承认和执行外国仲裁裁决的义务。
二、 国际商事仲裁中公共秩序的内容界定
公共秩序这个概念相当模糊，具有不确定性。在立法实践中，虽然很多国家都将公共秩序保留作为一项法律原则，但却无法给出精确的定义，也无法细化到何等条件适用公共秩序保留，“只能由每一个国家的法律，不论是立法机关还是通过法院，去决定它的哪一些政策是紧迫到需要援引它”［2］。公共秩序体现一个时期某一国家在经济、政治、道德、法律等重要方面的基本政策，但这些政策只是具有方向性，人们极有可能对于同一问题基于不同立场而看法各异。在对国际商事仲裁裁决进行司法监督时，人为性因素可能对公共政策的适用发生决定性影响。
同时公共秩序十分抽象。法院在进行国际商事仲裁司法审查中，多数情况下都是在处理具体案件的过程的同时对公共秩序加以解释的。因为公共秩序是随着时间、地点的变化而变化的，它就像民法中的“诚实信用”原则一样，难以在立法中精确定义或进行列举［3］，在不同时期和不同国家具体的内涵和应用不完全相同，很难在不同国家达成一致意见，所以，许多公约都倾向不对它做进一步的界定。国际仲裁公约均没有对公共秩序的含义、范围以及具体内容作出规定和解释，各国在适用公共秩序时享有相当大的自主权。
公共秩序的外延极具弹性，往往因时因地而异，难以获得一个普遍接受的结论。由于在不同历史时期，各国在政治、经济、道德、法律、宗教和社会等方面奉行的政策和推崇的理念是不同，不同时间或不同地域的国家对公共政策的看法可能不同，甚至仅仅是不同法官对其理解都不会一致。具体到国际商事仲裁监督领域，在什么情况下运用公共秩序保留制度，只能由各国的司法机关根据当地、当时的具体条件和国际形势决定，这就既是该机制的缺陷，缺乏具体的可操作标准，存在着随意解释、任意滥用的可能。国际商事仲裁在实体法和程序法的适用上都具有诸多的非国内因素，仲裁裁决在执行上需要求助司法机关，特别是他国的司法机关，人们有理由担心仲裁会面临各国法院公共政策的过度审查威胁。为防止公共政策保留的滥用及其对国际商事仲裁造成不良影响，明确公共政策的含义和范围就成了当务之急。
三、国际商事仲裁司法审查中适用公共秩序的条件
适用公共秩序的条件就是在什么情况下需要适用公共秩序保留，目前有主观说和客观说两种学说［4］。
主观说又称内容说，该学说主张只要仲裁所适用的外国法与本国法律相抵触，就可以公共秩序保留为由拒绝承认及执行该裁决。主观说强调仲裁适用的法律本身的有害性和不相容性，而忽略本国公共秩序是否因承认和执行裁决而真正受到损害，即该说注重的是外国法本身而非具体案件的具体情况。
客观说又称结果说，它强调承认和执行仲裁裁决在具体案件背景中引起的结果和带来的影响，其关注的不是作为裁决依据的外国法律规定的合理与否，而是个案的结果。根据客观说，仲裁裁决所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序不一致，尚不足以导致法院拒绝承认和执行该裁决；只有当承认和执行具体的裁决会实际导致损害承认及执行地国家公共政策时，才能拒绝承认和执行。客观说从个案结果出发审查仲裁裁决，其理念较主观说更为先进。法律的不被认同和结果的不可接受还是有区别的，后者更为严格，所以客观说在客观上起到了减少公共秩序适用的效果。
越来越多的国家倾向客观说。例如，1896年《德国民法施行法》第30条对公共政策条款所作规定为:外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。我国拟议中的《涉外民事关系法律适用法》（草案）第13条规定；“按照本法规定应适用外国法律时，如果适用结果明显违背中华人民共和国的公共秩序，则不适用该外国法，必要时可以适用中华人民共和国相应的法律”，采用的也是结果说。
四、 国际商事仲裁中公共秩序适用的限制
由于大多数国家的法律并没有详细规定在什么情况下才可以援引公共秩序条款，这样极易导致公共秩序保留的滥用。公共秩序保留制度的滥用将在很大程度上降低国际私法在解决法律冲突中的价值，如果严重滥用此制度，从某种程度上讲，甚至会导致对国际私法的否定。因此必须对公共秩序保留的适用加以了一定程度的限制，这种限制已成为公共秩序保留制度发展的一种必然趋势。
各国法院限制公共秩序的運用的手段主要有：
（一） 区分违反强制性法律和违反公共秩序
虽然一个国家法律中的强行性规则更能体现国家意志和对国家根本利益的保护，但并非所有的强行规则都构成国际公共政策之组成部分。对强制性法律的一般违反通常并不构成违反公共秩序。 “裁决仅仅违反强制性规则，不应禁止承认和执行之，纵然该强制性规则是法院地法律、合同准据法、合同履行地法或仲裁本地法的一部分。”在承认和执行国际商事仲裁裁决领域，许多国家的法院都认为，所有的公共政策规则都是强制性的，但并不是所有强制性规则都构成公共政策的一部分。
（二） 为防止滥用公共秩序保留，要求事先抗辩，否则视为放弃权利
在国际商事仲裁中，有些当事人基于策略需要，将原本可以在仲裁过程中提出的异议，留待裁决撤销程序或裁决执行程序再提出，以期取得不公正的利益。为防止公共秩序保留的滥用，大多数国家要求在仲裁过程中发现违法事由时应及时反对。极力避免由于当事人的机会主义做法而造成的仲裁资源和诉讼资源的浪费。为了提高仲裁结果的稳定性，维护一裁终局的法律制度，《对以公共政策为理由拒绝承认和执行国际仲裁裁决的建议》第二条申明：“当事人能够在仲裁庭审中引用基本原则而不引用的，不再有权以上述基本原则作为拒绝承认和执行裁决的理由”
（三） 在程度上要求严重违法才适用公共秩序保留
适用结果的严重性是在国际商事仲裁中是否有必要进行公共秩序司法审查的常用标准，很多国家在立法实践中都规定“裁决明显违背或者根本性违反法律法规的无效”。它要求在查国际商事仲裁司法审查的过程中，不只是要考虑承认和执行该裁决是否会违反本国的法律法规，还要衡量违法结果的严重程度。对一般的瑕疵或不影响公正性的违反，实践中普遍持容忍态度。如德国法院在进行国际商事仲裁司法审查中坚持，违反德国法强行规定并不必然就构成违反公共秩序，必须是“明显地”违反才能适用公共秩序保留。
五、我国涉外商事仲裁中对公共秩序保留的规定
我国比较注重公共秩序保留制度，在民事诉讼法和仲裁法中都作了规定。比如，民诉第258条规定了对我国涉外仲裁机构作出裁决的执行的公共秩序审查。“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”《中华人民共和国仲裁法》第58条规定公共秩序是撤销仲裁裁决的理由，“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”此外，《海商法》第 276 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第 190 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
总体来说我国关于公共秩序保留的制度还有一些不足，比如立法用詞过于简单、模糊，排除外国法适用以后选择方式仅限于中国法律，关于公共秩序保留程序法缺位，为公共秩序滥用埋下了隐患。
关于国际商事仲裁司法审查中关于公共秩序的适用，我国应该坚持和世界通行的做法接轨，逐步限制和规范公共秩序的保留，不仅要坚持以客观说作为司法审查中适用公共秩序的标准；以结果的严重性作为适用公共秩序的考虑等，还要反对地方保护主义，提高自己的国家公信力，促进国际商事仲裁在中国的法治土壤里快速成长。
注释：
［1］章尚锦主编：《国际私法（第二版）》，中国人民大学出版社，第136页。
［2］唐表明:《比较国际私法》，中山大学出版社1987年版，第53页。
［3］李浩培：“国际私法中的公共秩序问题”，法律出版社出版2000年版，第90-100页。
［4］马汉宝：《国际私法论文选》（上），第332－334页。
参考文献：
［1］陈汝明：《国际私法原理》，中国台湾三民书局1991年版；
［2］韩健主编：《涉外仲裁司法审查》，法律出版社2006年版；
［3］高晓力：《国际私法上公共政策的运用》，中国民主法制出版社2008年版；
［4］赵健：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版；
［5］陈治东：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版；
（作者通讯地址：上海大学法学院09级法律硕士，上海200444）
关键词:国际商事仲裁；公共秩序保留；适用
国际商事仲裁是指不同国家的商事主体将他们之间发生的国际商事争议，自愿交由仲裁机构进行裁决的法律制度。根据意思自治的原则，国际商事仲裁中的双方当事人可以自由的达成仲裁协议。但凡事都有限度，为了克服因适用外国法或承认已生效的外国裁决对本国公共利益带来负面影响，各国法律在国际商事仲裁领域纷纷引入“公共秩序保留”制度。
一、 国际商事仲裁中适用公共秩序保留的必要性
“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。［1］大多数国家法律规定：损害国家、集体利益，损害社会公共利益的合同无效。
一裁终局是国际商事仲裁基本特点之一。一裁终局虽然在追求商事争议解决的高效方面发挥了重要作用，但也使得当事人失去救济手段。为了保证公平正义，就需要对国际商事仲裁进行监督。同时公共秩序保留是国家的一种自我保护。法院是国家司法机关，在承认与执行外国商事仲裁裁决过程中，有权力也有义务以本国利益为出发点决定是否对仲裁裁决进行承认与执行。通过对国际商事仲裁裁决进行公共政策审查，可以有效防止其对国内法律造成的冲击以及对社会公共利益和秩序的伤害。无论是一般的国际责任，如国际习惯法责任，还是特殊国际责任，如条约责任，公共秩序都被认为是不可逾越的责任界限。不管条约是否专门提及公共秩序，缔约国都可以以公共秩序为理由排除条约条款的适用，拒绝承担条约义务，包括承认和执行外国仲裁裁决的义务。
二、 国际商事仲裁中公共秩序的内容界定
公共秩序这个概念相当模糊，具有不确定性。在立法实践中，虽然很多国家都将公共秩序保留作为一项法律原则，但却无法给出精确的定义，也无法细化到何等条件适用公共秩序保留，“只能由每一个国家的法律，不论是立法机关还是通过法院，去决定它的哪一些政策是紧迫到需要援引它”［2］。公共秩序体现一个时期某一国家在经济、政治、道德、法律等重要方面的基本政策，但这些政策只是具有方向性，人们极有可能对于同一问题基于不同立场而看法各异。在对国际商事仲裁裁决进行司法监督时，人为性因素可能对公共政策的适用发生决定性影响。
同时公共秩序十分抽象。法院在进行国际商事仲裁司法审查中，多数情况下都是在处理具体案件的过程的同时对公共秩序加以解释的。因为公共秩序是随着时间、地点的变化而变化的，它就像民法中的“诚实信用”原则一样，难以在立法中精确定义或进行列举［3］，在不同时期和不同国家具体的内涵和应用不完全相同，很难在不同国家达成一致意见，所以，许多公约都倾向不对它做进一步的界定。国际仲裁公约均没有对公共秩序的含义、范围以及具体内容作出规定和解释，各国在适用公共秩序时享有相当大的自主权。
公共秩序的外延极具弹性，往往因时因地而异，难以获得一个普遍接受的结论。由于在不同历史时期，各国在政治、经济、道德、法律、宗教和社会等方面奉行的政策和推崇的理念是不同，不同时间或不同地域的国家对公共政策的看法可能不同，甚至仅仅是不同法官对其理解都不会一致。具体到国际商事仲裁监督领域，在什么情况下运用公共秩序保留制度，只能由各国的司法机关根据当地、当时的具体条件和国际形势决定，这就既是该机制的缺陷，缺乏具体的可操作标准，存在着随意解释、任意滥用的可能。国际商事仲裁在实体法和程序法的适用上都具有诸多的非国内因素，仲裁裁决在执行上需要求助司法机关，特别是他国的司法机关，人们有理由担心仲裁会面临各国法院公共政策的过度审查威胁。为防止公共政策保留的滥用及其对国际商事仲裁造成不良影响，明确公共政策的含义和范围就成了当务之急。
三、国际商事仲裁司法审查中适用公共秩序的条件
适用公共秩序的条件就是在什么情况下需要适用公共秩序保留，目前有主观说和客观说两种学说［4］。
主观说又称内容说，该学说主张只要仲裁所适用的外国法与本国法律相抵触，就可以公共秩序保留为由拒绝承认及执行该裁决。主观说强调仲裁适用的法律本身的有害性和不相容性，而忽略本国公共秩序是否因承认和执行裁决而真正受到损害，即该说注重的是外国法本身而非具体案件的具体情况。
客观说又称结果说，它强调承认和执行仲裁裁决在具体案件背景中引起的结果和带来的影响，其关注的不是作为裁决依据的外国法律规定的合理与否，而是个案的结果。根据客观说，仲裁裁决所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序不一致，尚不足以导致法院拒绝承认和执行该裁决；只有当承认和执行具体的裁决会实际导致损害承认及执行地国家公共政策时，才能拒绝承认和执行。客观说从个案结果出发审查仲裁裁决，其理念较主观说更为先进。法律的不被认同和结果的不可接受还是有区别的，后者更为严格，所以客观说在客观上起到了减少公共秩序适用的效果。
越来越多的国家倾向客观说。例如，1896年《德国民法施行法》第30条对公共政策条款所作规定为:外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。我国拟议中的《涉外民事关系法律适用法》（草案）第13条规定；“按照本法规定应适用外国法律时，如果适用结果明显违背中华人民共和国的公共秩序，则不适用该外国法，必要时可以适用中华人民共和国相应的法律”，采用的也是结果说。
四、 国际商事仲裁中公共秩序适用的限制
由于大多数国家的法律并没有详细规定在什么情况下才可以援引公共秩序条款，这样极易导致公共秩序保留的滥用。公共秩序保留制度的滥用将在很大程度上降低国际私法在解决法律冲突中的价值，如果严重滥用此制度，从某种程度上讲，甚至会导致对国际私法的否定。因此必须对公共秩序保留的适用加以了一定程度的限制，这种限制已成为公共秩序保留制度发展的一种必然趋势。
各国法院限制公共秩序的運用的手段主要有：
（一） 区分违反强制性法律和违反公共秩序
虽然一个国家法律中的强行性规则更能体现国家意志和对国家根本利益的保护，但并非所有的强行规则都构成国际公共政策之组成部分。对强制性法律的一般违反通常并不构成违反公共秩序。 “裁决仅仅违反强制性规则，不应禁止承认和执行之，纵然该强制性规则是法院地法律、合同准据法、合同履行地法或仲裁本地法的一部分。”在承认和执行国际商事仲裁裁决领域，许多国家的法院都认为，所有的公共政策规则都是强制性的，但并不是所有强制性规则都构成公共政策的一部分。
（二） 为防止滥用公共秩序保留，要求事先抗辩，否则视为放弃权利
在国际商事仲裁中，有些当事人基于策略需要，将原本可以在仲裁过程中提出的异议，留待裁决撤销程序或裁决执行程序再提出，以期取得不公正的利益。为防止公共秩序保留的滥用，大多数国家要求在仲裁过程中发现违法事由时应及时反对。极力避免由于当事人的机会主义做法而造成的仲裁资源和诉讼资源的浪费。为了提高仲裁结果的稳定性，维护一裁终局的法律制度，《对以公共政策为理由拒绝承认和执行国际仲裁裁决的建议》第二条申明：“当事人能够在仲裁庭审中引用基本原则而不引用的，不再有权以上述基本原则作为拒绝承认和执行裁决的理由”
（三） 在程度上要求严重违法才适用公共秩序保留
适用结果的严重性是在国际商事仲裁中是否有必要进行公共秩序司法审查的常用标准，很多国家在立法实践中都规定“裁决明显违背或者根本性违反法律法规的无效”。它要求在查国际商事仲裁司法审查的过程中，不只是要考虑承认和执行该裁决是否会违反本国的法律法规，还要衡量违法结果的严重程度。对一般的瑕疵或不影响公正性的违反，实践中普遍持容忍态度。如德国法院在进行国际商事仲裁司法审查中坚持，违反德国法强行规定并不必然就构成违反公共秩序，必须是“明显地”违反才能适用公共秩序保留。
五、我国涉外商事仲裁中对公共秩序保留的规定
我国比较注重公共秩序保留制度，在民事诉讼法和仲裁法中都作了规定。比如，民诉第258条规定了对我国涉外仲裁机构作出裁决的执行的公共秩序审查。“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”《中华人民共和国仲裁法》第58条规定公共秩序是撤销仲裁裁决的理由，“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”此外，《海商法》第 276 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第 190 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
总体来说我国关于公共秩序保留的制度还有一些不足，比如立法用詞过于简单、模糊，排除外国法适用以后选择方式仅限于中国法律，关于公共秩序保留程序法缺位，为公共秩序滥用埋下了隐患。
关于国际商事仲裁司法审查中关于公共秩序的适用，我国应该坚持和世界通行的做法接轨，逐步限制和规范公共秩序的保留，不仅要坚持以客观说作为司法审查中适用公共秩序的标准；以结果的严重性作为适用公共秩序的考虑等，还要反对地方保护主义，提高自己的国家公信力，促进国际商事仲裁在中国的法治土壤里快速成长。
注释：
［1］章尚锦主编：《国际私法（第二版）》，中国人民大学出版社，第136页。
［2］唐表明:《比较国际私法》，中山大学出版社1987年版，第53页。
［3］李浩培：“国际私法中的公共秩序问题”，法律出版社出版2000年版，第90-100页。
［4］马汉宝：《国际私法论文选》（上），第332－334页。
参考文献：
［1］陈汝明：《国际私法原理》，中国台湾三民书局1991年版；
［2］韩健主编：《涉外仲裁司法审查》，法律出版社2006年版；
［3］高晓力：《国际私法上公共政策的运用》，中国民主法制出版社2008年版；
［4］赵健：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版；
［5］陈治东：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版；
（作者通讯地址：上海大学法学院09级法律硕士，上海200444）