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摘要：辩诉交易起源于美国，并以其诉讼效率高、尊重被告人处分权利而体现对人权的尊重和保护等优点而为很多国家所借鉴。同样，随着经济水平的不断提高，人权保护意识的不断增强，我国同样存在引进辩诉交易制度的土壤。但一项司法制度的移植必须要结合中国国情，必须在该项司法制度的内在机理进行充分研究的基础上，设计其具体原则和制度构想。
关键词：辩诉交易；设立原则；制度构想
辩诉交易，又称为辩诉谈判或者辩诉协议，根据美国权威的《布莱克法律辞典》的解释，“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是在获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议”[1]辩诉交易不仅减轻了检察官的举证责任，而且简化了审判诉讼程序；不仅避免了案件欠拖不决，而且还使被告人得到所希望的从轻处罚，同时也考虑了被害人利益，这无疑提高了办案节奏，节约了极为有限的诉讼资源。随着我国经济水平的不断提高，人权保护意识的不断增强，引进辩诉交易的司法土壤已经形成。
一、辩诉交易制度的设立原则
（一）借鉴而非引进，从实际出发，循序渐进的原则
“法律是特定民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中体现，没有两个国家的法律是确切相同的。法律是文化表现的一种形式，而且如果没有经过某种本土化的过程，一种文化是不可能轻易地移植到另一种文化里面的。”[2]对于辩诉交易制度的移植同样应该遵循上述法律移植的一般规律；必须结合中国国情，在对辩诉交易制度产生和发展的历史文化传统、内在机理、利弊得失进行充分研究、鉴别的基础上，吸引其合理内核，进行科学的本土化改造，在取得一定经验的基础，循序渐进的拓宽其适用范围和强化其深度。
（二） 平衡的原则
这是我国确立辩诉交易制度遵循的最基本原则。辩诉交易制度的立法设计、实际操作等过程中自始而终坚持平衡原则，体现平衡原则的要求，即“要求国家在保护公民个人权利与保护社会公益之间应保持合理的平衡状态。”[3]这样使得公正与效率、实体公正与程序公正、公民个人权利与社会公益，被告人与被害人个人权利之间都能达到一种合理的均衡，这才能使得辩诉交易制度扬长避短，奠定其合法性与正当性的坚实基础。
（三） 形式审查与实体审查相结合的原则
辩诉交易不能简单的设计成一种程序性的结案方式，而应该坚持实质开庭。在开庭过程中，法官应从形式上和实体上进行审查。既要审查被告人的认罪是否是明知和自愿的，又要对基本的证据进行调查，只有在确保被告人的认罪有基本证据支持的情况下，法官才能接受被告人的有罪答辩，以控辩双方的协议为基础制作判决。
（四）罪名不许交易的原则
我国刑事诉讼法秉承实体真实的传统，在进行辩诉交易时也不能突破质的限制。刑法中的罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚“在辩诉交易之中，禁止对犯罪性质进行交易。
二、适用辩诉交易的案件范围及条件
（一）辩诉交易的案件范围
我国1996年修正的《刑事诉讼法》确立了简易程序，为刑事案件的繁简分流发挥了积极作用。笔者认为，在简易程序引进辩诉交易制度具有更易推行的基础。简易程序适用的案件范围限于轻微犯罪案件，根据我国《刑事诉讼法》第174条规定，可以适用简易程序的案件限于“依法可能判处三年以下的有期徒刑、拘役、管制、单处罚金”的案件，而辩诉交易在这类轻微犯罪案件范围内应用，其负面影响和错案风险可以控制在最低限度。
（二）辩诉交易的适用条件
关于辩诉交易的适用条件，笔者认为，应具备以下两个条件：首先，只能是证据确实但欠充分的案件。其次，公诉人、被害人、被告人以及辩护律师参与协商并取得一致意见。适用辩诉交易应当处理国家、被告人与被害人三方的利益，三方取得一致意见方能适用辩诉交易。笔者认为，应当解决好以下几个问题：（1）应当充分保障被告人自愿性。（2）检察机关在决定实施辩诉交易时，应当充分听取被害人的意见，特别是在被害人获得赔偿或者其他安抚方面进行充分的工作。
三、 辩诉交易的主体、内容及交易程序
（一）关于辩诉交易的主体。笔者认为，应确立包括刑事被害人在内的四方主体一致同意规则。四方主体指的是控诉机关、刑事被告人、犯罪嫌疑人或被告人以及辩护律师；一致同意是指四方均在协议书上签字同意才能提交法官正式审查，任何一方不同意均视为审前辩诉协议未能达成。
（二） 关于辩诉交易的内容。笔者认为，辩诉交易的形式包括了以被告人认罪为前提下的相对不起诉、减少指控事项和法院提出从轻的量刑请求，其中后两种形式都涉及刑罚让步的幅度问题。如果放弃刑罚的幅度过大，不仅有损司法正义，而且会使刑罚大大减损应有的功能。因此，限制交易的幅度是必要的。笔者认为，控诉机关减轻指控涉及两种情形：一是数罪中放弃某个或某些罪的指控；二是一罪中存在数个犯罪构成事实的情况下，放弃部分犯罪事实的指控。在这两种情况下，控诉机关能够放弃指控的只能是其中次要的犯罪或次要的犯罪事实，数罪中法定刑较重的犯罪不能放弃。同时，在同一罪名的数个犯罪事实中，较重大的犯罪事实也不能放弃指控。还有一点也是必须强调的，辩诉交易多发生在控方取证困难的场合，因而如证据已经充足，不存在被宣告无罪之虑，而且又不属于轻微犯罪，对于控诉方来说，自无进行交易之必要。
控方向法院提出从轻量刑之请求，也是辩诉交易的一种形式。这种请求成为交易的结果时，法院通常必须满足这种请求，以体现和维护司法的诚信。但是，控方在以请求法院从轻量刑作为交易的代价时，不能承诺大幅度减轻刑罚。为此，应当限制轻刑罚的幅度。有学者建议，借鉴英国、意大利的做法，减刑幅度为1/3至1/2，类似这样一种限制方式有参考的价值。[4]笔者认为，减轻处罚的幅度过大过小都是不合理的。过大会使司法的公正性被严重牺牲，不利于刑罚目的的实现；过小则缺乏吸引力而会大大降低成交率。因此，在实行辩诉交易制度的时候，有必要制定一个指导性规范，供控诉方提出量刑建议和法官审查量刑建议时进行参照。 （三）关于辩诉交易的程序。笔者认为，交易程序的具体操作可以采用以下一些做法。1、达成辩诉交易协议。由检察机关与辩护人协商是否进行辩诉交易。辩护律师在征得被告人的同意后，向公诉机关提出辩诉交易的申请。然后四方之间进行讨论以达成协议，即被告人承认被指控的犯罪，或者对轻一点的犯罪或其他相关犯罪承认有罪。检察官在与被告人达成辩诉交易协议时有义务使被告人理解检察官的建议或被告人的请求对法庭均没有约束力。2、提交辩诉交易申请：控辩双方已达成交易协议的，由公诉人在开庭前向法庭提交辩诉交易申请，请求法庭对辩诉双方达成的协议予以确认。 接受或拒绝交易协议：在开庭审判时，法庭应对交易协议的合法性进行审查。如果法庭接受辩诉交易协议，应告知被告人，答辩协议中商定的有关处罚将在判决中体现。如果法庭拒绝答辩协议，应当通知被告人不接受协议并记录在案。3、诉讼记录：辩诉协议应当在法庭上宣布，并载入正式的法庭记录。
四、建立对辩诉交易的审查监督机制
辩诉交易的真实性与适当性是其正当性的前提，如果缺乏必要的审查监督机制，则很难防止牺牲正义进行交易的情形。所以，为了确保辩诉交易的真实性、确定性以及规避检察官徇私枉法、滥用职权，我们有必要设立一种对辩诉交易审查监督的机制。这种机制可以包括以下两个方面：
首先，设立司法审查制度。法官在开庭审判时应当严格审查辩诉协议的合法性。为了防止检察官与被告人在交易过程中滥用职权，法官有必要对辩诉交易的内容进行审查。审查应包括两个方面：一是被告人认罪的真实性与自愿性。法官应开庭询问公诉人协议内容是否真实，询问被害人是否出于自愿，被告人是否明知放弃审判的权利以及协议的法律后果，是否明知、理智、自愿地接受协议后果。二是核实审查，审查该案是否有事实基础，控辩双方的协议有无相关证据，即实行法官的事实审查机制。对于被告人认罪答辩并非出于自愿，或达成的协议跟被告人所犯罪行情节、危害程度不一致，明显违背事实和法律的，应不准许协议，允许被告人撤回有罪答辩，另行开庭审判（检察机关撤诉的除外）。同时，在其后的诉讼程序中，任何一方均不得以对方在交易过程中的自认作为证据进行抗辩。
再次，设立对检察官的监督制度。笔者认为，对检察官的监督机制，包括一下三个方面：一是上级检察机关予以监督。上级检察机关应对下级检察机关的辩诉交易进行监督。具体来说，辩诉交易应当经过上级检察机关的批准。二是检察机关的内部制约机制。实行辩诉交易的时应当规定必须经过检察委员会的批准。三是以设立其他的民选机构作为对辩诉交易的一种监督机构。在日本，对于起诉裁量权的监督就设立了一个由 11 名有选举权的公民组成的民选机构检察委员会。[5]该委员会的审查决议虽然对检察官没有约束力，但是，该决议公布于众，具有道义的力量，从而可以促使检察官在行使独立检察权的同时尊重民意。我国也可建立类似的机构，如以利用人民监督员制度作为对辩诉交易的监督方式，增加辩诉交易的透明性。
注释：
[1]陈光中主编：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社，2003年版，第61页。
[2]（美）格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1991年版第7页。
[3]樊崇义、陈永生：《论刑事诉讼中的平衡原则》，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践》（上），中国政法大学出版社 2002 年版，第 13 页。
[4]陈光中主编：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社，2003年版， 第 220页。
[5]高一飞：《评我国辩诉交易的实践》，载于中国法学http：//www.iolaw.org.cn/shownews.asp？id=8937）
（作者通讯地址：天津市北辰区人民检察院，天津 北辰区 300400）
关键词：辩诉交易；设立原则；制度构想
辩诉交易，又称为辩诉谈判或者辩诉协议，根据美国权威的《布莱克法律辞典》的解释，“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是在获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议”[1]辩诉交易不仅减轻了检察官的举证责任，而且简化了审判诉讼程序；不仅避免了案件欠拖不决，而且还使被告人得到所希望的从轻处罚，同时也考虑了被害人利益，这无疑提高了办案节奏，节约了极为有限的诉讼资源。随着我国经济水平的不断提高，人权保护意识的不断增强，引进辩诉交易的司法土壤已经形成。
一、辩诉交易制度的设立原则
（一）借鉴而非引进，从实际出发，循序渐进的原则
“法律是特定民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中体现，没有两个国家的法律是确切相同的。法律是文化表现的一种形式，而且如果没有经过某种本土化的过程，一种文化是不可能轻易地移植到另一种文化里面的。”[2]对于辩诉交易制度的移植同样应该遵循上述法律移植的一般规律；必须结合中国国情，在对辩诉交易制度产生和发展的历史文化传统、内在机理、利弊得失进行充分研究、鉴别的基础上，吸引其合理内核，进行科学的本土化改造，在取得一定经验的基础，循序渐进的拓宽其适用范围和强化其深度。
（二） 平衡的原则
这是我国确立辩诉交易制度遵循的最基本原则。辩诉交易制度的立法设计、实际操作等过程中自始而终坚持平衡原则，体现平衡原则的要求，即“要求国家在保护公民个人权利与保护社会公益之间应保持合理的平衡状态。”[3]这样使得公正与效率、实体公正与程序公正、公民个人权利与社会公益，被告人与被害人个人权利之间都能达到一种合理的均衡，这才能使得辩诉交易制度扬长避短，奠定其合法性与正当性的坚实基础。
（三） 形式审查与实体审查相结合的原则
辩诉交易不能简单的设计成一种程序性的结案方式，而应该坚持实质开庭。在开庭过程中，法官应从形式上和实体上进行审查。既要审查被告人的认罪是否是明知和自愿的，又要对基本的证据进行调查，只有在确保被告人的认罪有基本证据支持的情况下，法官才能接受被告人的有罪答辩，以控辩双方的协议为基础制作判决。
（四）罪名不许交易的原则
我国刑事诉讼法秉承实体真实的传统，在进行辩诉交易时也不能突破质的限制。刑法中的罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚“在辩诉交易之中，禁止对犯罪性质进行交易。
二、适用辩诉交易的案件范围及条件
（一）辩诉交易的案件范围
我国1996年修正的《刑事诉讼法》确立了简易程序，为刑事案件的繁简分流发挥了积极作用。笔者认为，在简易程序引进辩诉交易制度具有更易推行的基础。简易程序适用的案件范围限于轻微犯罪案件，根据我国《刑事诉讼法》第174条规定，可以适用简易程序的案件限于“依法可能判处三年以下的有期徒刑、拘役、管制、单处罚金”的案件，而辩诉交易在这类轻微犯罪案件范围内应用，其负面影响和错案风险可以控制在最低限度。
（二）辩诉交易的适用条件
关于辩诉交易的适用条件，笔者认为，应具备以下两个条件：首先，只能是证据确实但欠充分的案件。其次，公诉人、被害人、被告人以及辩护律师参与协商并取得一致意见。适用辩诉交易应当处理国家、被告人与被害人三方的利益，三方取得一致意见方能适用辩诉交易。笔者认为，应当解决好以下几个问题：（1）应当充分保障被告人自愿性。（2）检察机关在决定实施辩诉交易时，应当充分听取被害人的意见，特别是在被害人获得赔偿或者其他安抚方面进行充分的工作。
三、 辩诉交易的主体、内容及交易程序
（一）关于辩诉交易的主体。笔者认为，应确立包括刑事被害人在内的四方主体一致同意规则。四方主体指的是控诉机关、刑事被告人、犯罪嫌疑人或被告人以及辩护律师；一致同意是指四方均在协议书上签字同意才能提交法官正式审查，任何一方不同意均视为审前辩诉协议未能达成。
（二） 关于辩诉交易的内容。笔者认为，辩诉交易的形式包括了以被告人认罪为前提下的相对不起诉、减少指控事项和法院提出从轻的量刑请求，其中后两种形式都涉及刑罚让步的幅度问题。如果放弃刑罚的幅度过大，不仅有损司法正义，而且会使刑罚大大减损应有的功能。因此，限制交易的幅度是必要的。笔者认为，控诉机关减轻指控涉及两种情形：一是数罪中放弃某个或某些罪的指控；二是一罪中存在数个犯罪构成事实的情况下，放弃部分犯罪事实的指控。在这两种情况下，控诉机关能够放弃指控的只能是其中次要的犯罪或次要的犯罪事实，数罪中法定刑较重的犯罪不能放弃。同时，在同一罪名的数个犯罪事实中，较重大的犯罪事实也不能放弃指控。还有一点也是必须强调的，辩诉交易多发生在控方取证困难的场合，因而如证据已经充足，不存在被宣告无罪之虑，而且又不属于轻微犯罪，对于控诉方来说，自无进行交易之必要。
控方向法院提出从轻量刑之请求，也是辩诉交易的一种形式。这种请求成为交易的结果时，法院通常必须满足这种请求，以体现和维护司法的诚信。但是，控方在以请求法院从轻量刑作为交易的代价时，不能承诺大幅度减轻刑罚。为此，应当限制轻刑罚的幅度。有学者建议，借鉴英国、意大利的做法，减刑幅度为1/3至1/2，类似这样一种限制方式有参考的价值。[4]笔者认为，减轻处罚的幅度过大过小都是不合理的。过大会使司法的公正性被严重牺牲，不利于刑罚目的的实现；过小则缺乏吸引力而会大大降低成交率。因此，在实行辩诉交易制度的时候，有必要制定一个指导性规范，供控诉方提出量刑建议和法官审查量刑建议时进行参照。 （三）关于辩诉交易的程序。笔者认为，交易程序的具体操作可以采用以下一些做法。1、达成辩诉交易协议。由检察机关与辩护人协商是否进行辩诉交易。辩护律师在征得被告人的同意后，向公诉机关提出辩诉交易的申请。然后四方之间进行讨论以达成协议，即被告人承认被指控的犯罪，或者对轻一点的犯罪或其他相关犯罪承认有罪。检察官在与被告人达成辩诉交易协议时有义务使被告人理解检察官的建议或被告人的请求对法庭均没有约束力。2、提交辩诉交易申请：控辩双方已达成交易协议的，由公诉人在开庭前向法庭提交辩诉交易申请，请求法庭对辩诉双方达成的协议予以确认。 接受或拒绝交易协议：在开庭审判时，法庭应对交易协议的合法性进行审查。如果法庭接受辩诉交易协议，应告知被告人，答辩协议中商定的有关处罚将在判决中体现。如果法庭拒绝答辩协议，应当通知被告人不接受协议并记录在案。3、诉讼记录：辩诉协议应当在法庭上宣布，并载入正式的法庭记录。
四、建立对辩诉交易的审查监督机制
辩诉交易的真实性与适当性是其正当性的前提，如果缺乏必要的审查监督机制，则很难防止牺牲正义进行交易的情形。所以，为了确保辩诉交易的真实性、确定性以及规避检察官徇私枉法、滥用职权，我们有必要设立一种对辩诉交易审查监督的机制。这种机制可以包括以下两个方面：
首先，设立司法审查制度。法官在开庭审判时应当严格审查辩诉协议的合法性。为了防止检察官与被告人在交易过程中滥用职权，法官有必要对辩诉交易的内容进行审查。审查应包括两个方面：一是被告人认罪的真实性与自愿性。法官应开庭询问公诉人协议内容是否真实，询问被害人是否出于自愿，被告人是否明知放弃审判的权利以及协议的法律后果，是否明知、理智、自愿地接受协议后果。二是核实审查，审查该案是否有事实基础，控辩双方的协议有无相关证据，即实行法官的事实审查机制。对于被告人认罪答辩并非出于自愿，或达成的协议跟被告人所犯罪行情节、危害程度不一致，明显违背事实和法律的，应不准许协议，允许被告人撤回有罪答辩，另行开庭审判（检察机关撤诉的除外）。同时，在其后的诉讼程序中，任何一方均不得以对方在交易过程中的自认作为证据进行抗辩。
再次，设立对检察官的监督制度。笔者认为，对检察官的监督机制，包括一下三个方面：一是上级检察机关予以监督。上级检察机关应对下级检察机关的辩诉交易进行监督。具体来说，辩诉交易应当经过上级检察机关的批准。二是检察机关的内部制约机制。实行辩诉交易的时应当规定必须经过检察委员会的批准。三是以设立其他的民选机构作为对辩诉交易的一种监督机构。在日本，对于起诉裁量权的监督就设立了一个由 11 名有选举权的公民组成的民选机构检察委员会。[5]该委员会的审查决议虽然对检察官没有约束力，但是，该决议公布于众，具有道义的力量，从而可以促使检察官在行使独立检察权的同时尊重民意。我国也可建立类似的机构，如以利用人民监督员制度作为对辩诉交易的监督方式，增加辩诉交易的透明性。
注释：
[1]陈光中主编：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社，2003年版，第61页。
[2]（美）格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1991年版第7页。
[3]樊崇义、陈永生：《论刑事诉讼中的平衡原则》，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践》（上），中国政法大学出版社 2002 年版，第 13 页。
[4]陈光中主编：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社，2003年版， 第 220页。
[5]高一飞：《评我国辩诉交易的实践》，载于中国法学http：//www.iolaw.org.cn/shownews.asp？id=8937）
（作者通讯地址：天津市北辰区人民检察院，天津 北辰区 300400）