论我国劳务派遣的法律规制

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  【摘要】:近年来,劳务派遣作为一种灵活便捷的用工方式在我国得到迅猛发展,其改变了传统的用工方式,在促进就业,降低企业用工成本,调节劳动力市场供求形势等方面都发挥了积极作用。但由于大量企业滥用劳动派遣用工方式,使其在实务中的运作违背了原有的立法初衷,暴露出了许许多多问题。本文从劳务派遣的概念入手,阐述了我国劳务派遣的现状及存在的问题,进而提出完善我国劳务派遣制度的建议。
  【关键词】:劳务派遣;法律规制;建议
  一、劳务派遣概述
  劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系,并将劳动者派遣到用工单位,被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。[1]劳务派遣对传统劳动法律关系的最大突破是将劳动力的“雇佣”与“使用”分离。劳务派遣单位作为被派遣劳动者的雇主,是劳动合同的相对人,但却不是被派遣劳动者实际给付劳动的对象。相反,用工单位虽然与被派遣劳动者无劳动关系,却对被派遣劳动者的劳动过程进行指挥监督,享有劳动给付的请求权。形成了“雇而不用,用而不雇”的“雇佣分离”局面。
  劳务派遣作为一种补充用工形式,最早产生于美国,随后在欧洲和日本出现。我国自20世纪80年代改革开放以来,随着市场经济的逐步建立和用工制度改革的深度推进,劳务派遣才得以产生和逐渐发展。目前,这种特殊的用工形式无论从分布的地区,用工领域,还是派遣单位自身的规模数量都得到迅猛增长。劳务派遣之所以火爆,除了它可以简化用工单位的用工管理,便于劳动者以简便快捷的方式找到工作,有利于促进和扩大就业外,还有一个更重要的原因,就是用工单位和派遣单位都可以利用劳务派遣形式的先天弱点以及相关的法律制度不健全等因素,轻而易举地通过逃避法律责任,以不当手段从被派遣劳动者身上谋取超额利益。
  二、我国劳务派遣制度的现状及存在的问题
  (一)我国劳务派遣制度的现状
  随着我国经济的迅速发展,劳务派遣这一新型用工制度已渗入到了我国的各行各业之中并产生了一系列的影响,例如:服务业、建筑行业等。我国于2008 年 1月 1 日起执行的《劳动合同法》对劳务派遣做了相关的法律规定,截至今日,在劳务派遣实践中,这些规定因其界定不明确,存在着实施中的纰漏。2012 年 12 月 28 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《中华人民共和国劳动合同法》作如下修改:规定了经营劳务派遣业务应当具备的条件;规定了用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法;规定了劳务派遣用工的适用范围,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,并对“三性”做了规定,同时对违法行为的处罚也做了相应的修改。我国劳务派遣行业经过近几年的不断探索,取得了较快的发展,但在实际运作过程中仍然存在一些问题。例如:法律维权存在缺陷、经济权利难以保障、民主权利无法实现、准入审批不够规范等。
  (二)我国劳务派遣制度存在的问题
  1、逆向派遣问题
  劳务派遣制度在我国是一个新兴的用人单位形式,打破了传统雇佣关系中雇主直接雇佣劳动者从事劳动的特点。而正是因为这样的新兴的特点,使得存在着严重的逆向派遣现象。由于我国关于劳务派遣制度的不健全,从而导致现实中一些企业逆向派遣行为愈演愈烈,即与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后,让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同,然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作。
  2、同工不同酬问题
  《劳动合同法》中劳务派遣制度贯彻了宪法内容,规定被派遣劳动者享有与用工单位的正式劳动者同工同酬的权利。《劳动合同法》规定了同工同酬制度,按法条规定,被派遣劳动者与用工单位的正式职工享有同工同酬的权利,同时用工单位需要提供其相应的劳动条件和劳动保护。[2]然而在现实生活中,大多企业中则存在着严重的同工不同酬的问题,主要人群则是劳务派遣过程中的被派遣人员,其主要原因是被派遣员工自身法律意识的淡薄,再加上我国劳务派遣相关法律法规的不健全等。
  3、责任划分不明确
  法律责任是一种对违反法定义务进行纠恶或纠错的机制,由国家来掌握。关于劳务派遣单位与用工单位的法律责任,《劳动合同法》第92条中有“劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定。[3]从这一规定我们可以看出,尽管在劳务派遣中受到损害的为劳动者一方,但赔偿的责任主体则是用人单位和用工单位双方。当用人单位和用工单位在对劳动者承担连带赔偿责任后,关于他们双方之间的责任如何划分的问题,现行法律没有做出明确规定,因此难免在用人单位和用工单位之间纠缠不清。众所周知,在劳务派遣关系中,劳动者被派遣到不同的用工单位,不同的工作环境中去,所从事的工作包括正式员工不愿意从事的危险的工作,其发生职业灾害的几率是相对比较高的。到底谁应该负担何种责任,然而在现实的派遣过程中没有明确的制度约束没有明确的责任划分,从而导致损害被派遣员工的事情发生后,没有相关的法律责任人,派遣单位与用工单位相互推卸责任,致使劳动者权益受损。
  4、劳务派遣单位的主体资格问题
  现行的《劳动合同法》针对劳务派遣公司的市场准入,主要是从其注册资金及程序设定,如:注册资金不得少于人民币200万元,且需要行政许可。因缺乏相关的资质的规定,劳动派遣单位良莠不齐现象很突出,别是由于主管部门监管不到位,很多劳务派遣公司只是临时租借了办公室、雇三五个工作人员,根本不具备人力资源培训、管理的能力;有些还是无场所、无资金、无设备、无固定从业人员的“皮包公司”。劳务派遣是专业性很强的行业,需要专业的管理人员,即管理人员的素质和经验直接影响到其所能给被派遣劳动者提供的服务水平。另外,劳务派遣单位是否具备规范的管理制度、现代化的管理手段、完善的服务体系和管理服务质量控制标准,是能否保证劳务派遣全过程规范的基础。目前,我国《劳动合同法》对劳务派遣管理人员的素质和管理水平并没有明确的规定,实践中也缺乏相应的政策。   5、劳务派遣工加入工会权利保障问题
  劳务派遣工工会入会率较低,缺乏集体话语权,劳务派遣单位与用工单位在派遣人员加入工会的问题上经常相互推诿,没有任何一方关心派遣人员的工会会员问题。一方面,大多数劳务派遣单位没有工会组织;另一方面,很多用工单位甚至都不允许派遣人员加入本单位的工会,这就导致大批派遣人员游离于工会组织之外,失去集体话语权。我国每年的劳务纠纷大多涉及的是被派遣的劳动者与用工单位、用人单位之间的,主要涉及薪资、福利、工伤等。工会是保障工人权利最有力的组织,然而当前企业的工会则是形同虚设、缺乏工人的参与。
   四、完善我国劳务派遣制度的建议
  (一)完善同工同酬制度
  针对同工同酬制度的完善,可以从以下几方面入手:一是重视和加强普法工作,二是完善法律法规的工作,三是建立科学、完整的薪酬工资体系,四是加强执法的监督、检查和处罚力度,五是加强教育引导,真正转变企业经营管理人员和所谓正式员工的思想观念,六是发挥企业中工会的维权作用等。
  (二)明确派遣单位与用工单位的责任
  在雇主责任制度的设计上,应当具体而明确,主要从以下几个方面考虑:一是劳务派遣机构为与被派遣劳动者是合同法律关系的雇主,必须无条件的承担全部雇主责任;二是用工单位为实际使用者, 必须承担与使用相关的雇主责任,此为劳务派遣机构与用工单位的共同连带责任;如:《劳动合同法实施条例》规定:“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”[4]虽然给劳务派遣单位带来潜在的法律风险,但对于保护劳动的利益来说是非常必要的。鉴于前面分析所得结论,劳务派遣单位和用工单位责任过重,建议同时补充规定,以制裁真正的违法者。建议如下:劳务派遣单位在与用工单位签订的劳务派遣协议中可以作出约定,如因用工单位的 违法行为给被派遣劳动者造成损害导致劳务派遣单位承担连带赔偿责任的,用工单位应当赔偿劳务派遣单位的经济损失。反之,如因劳务派遣单位过错导致用工单位承担赔偿责任的,用工单位在承担了赔偿责任后,有权向劳务派遣单位追偿。”这样既约束劳务派遣单位在选择用工单位时慎之又慎,又可约束用工单位,在用工单位对劳务派遣单位违法给劳动者造成损害的连带赔偿责任中平衡两者权利与义务。三是涉及社会安全费用的某些事项,如社会保险费等,仍是由劳务派遣机构与用工单位共同承担雇主责任。这种立法将会促使派遣单位和用工单位加强管理, 严格依法履行自己的责任,并促使用工单位自觉协助和监督对方履行劳务派遣的相关义务,从而充分保障劳动者权益。关于被派遣劳动者的工资福利待遇,直接关系到绝大多数被派遣劳动者的生存问题。目前,我国的社会保障体制尚不健全,劳动者的生存问题还不能仰仗国家来保障,那么雇主提供的包含工资和福利待遇是雇主责任的应有之义。因此,工资的支付应由用工单位支付给劳务派遣机构,劳务派遣机构支付给被派遣劳动者,而当用工单位存在拖欠、迟滞现象时,劳务派遣单位需无条件支付给被派遣劳动者工资。但同时应当补充如下规定:在劳务派遣关系中,按照约定或者法律规定应当承担义务的一方机构未履行对劳动者义务的,由另一方机构对其承担连带责任;一方承担连带责任后,有权向应当承担履行义务的一方追索。
  (三)加大对劳务派遣机构的监管力度
  鉴于劳务派遣方面存在的问题,为维护劳动力市场秩序和劳务派遣人员的合法权益,各地劳动保障部门应加强对劳务型公司派遣劳务人员和用工单位使用劳务人员的执法监督。重点是监督检查劳务型公司与劳务人员签订劳动合同、依法建立劳动关系情况,为劳务人员办理并交纳社会保险费情况:监督、检查用人单位使用劳务人员在工资支付、工作时间、劳动保护、休息休假等方面的情况。对凡违反劳动保障法律法规及劳务派遣政策规定的劳务型公司和用人单位,劳动保障行政部门依法责令限期改正,并依据劳动保障法律、法规、规章的相关规定予以处理处罚,从而确保劳务派遣和使用劳务人员行为的规范化,必须从立法、执法层面给予严格规范,劳务派遣公司与用人单位各司其职,各方形成有效合力才能使劳务派遣具有更加光明的前景。
  (四)建立健全劳务派遣工参与企业民主管理的制度
  在对相关政策与制度的设计上,要保证有相应渠道与平台充分保障劳务派遣工的民主权利。尤其是在当前部分群体利益受损、劳资矛盾较为突出的形势下,在国家及地方的立法中,要有相应的制度安排考虑到劳务派遣工群体的利益保障与民主权利实现问题,明确提出劳务派遣工应作为用工单位职代会的正式代表身份与权利,落实劳务派遣工作为正式职工代表的法律依据,并逐步从根本上解决劳动用工的规范化问题;要改革以用工管理制度、薪酬分配制度为核心的一系列排斥性、歧视性制度安排,打破身份界限,让劳务派遣工享有与正式员工同样的公民待遇即平等的民主权利;要在基层单位建立健全各种民主管理制度,尤其是要强化建立保障劳务派遣工民主权利的相关工作制度;要适度提高劳务派遣工的组织化程度,通过劳务派遣公司工会、用工单位工会以及劳务派遣公司和用工单位的职代会平台表达合法、合理的利益诉求,引导其有序自主维权。我们可以在以下几个方面进行大胆探索:一是整建制的劳务派遣公司应建立健全职代会制度和厂务公开制度;二是分散混岗使用劳务派遣工的企业,应在劳务派遣工中民主选举一定数量的职工代表参加企业的职工代表大会,并尽量保证劳务派遣工在用工单位正式职工代表中占有一定的比例,拥有相应的话语权;三是劳务派遣工所在企业召开职代会或参加区域性、行业性职代会时,要注重维护劳务派遣工的合法权益;四是建立健全劳务派遣公司与用工单位及其各自工会共同参与的不同身份职工的利益协调机制与劳务派遣工民主参与机制,妥善处理并协调好不同身份职工的利益关系,在逐步提高劳务派遣工待遇做到同工同酬、同工同权的基础上,又尽可能不影响正式员工们的利益,避免产生新的矛盾和群体冲突。
  注释:
  [1]林嘉主编:《劳动法与社会保障法》,中国人民.出版社,2013年版,第162页。
  [2]见《劳动合同法》第62、63条。
  [3]见《劳动合同法》第92条。
  [4]见《劳动合同法实施条例》第35条。
  参考文献:
  [1]周长征:劳动派遣的发展与法律规制[M].北京,中国劳动社会保障出版社,2007.
  [2]张荣芳:被派遣劳动者的劳动权利保护研究[M].武汉出版社,2008.
  [3]毛清芳:劳动法与社会保障法[M].北京:经济科学出版社,2011.
  [4]宋小波:滥用劳务派遣之反思与规制[J].北京市工会干部学院学报,2012.
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