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摘 要 开设赌场与聚众赌博都是实务中赌博罪常见表现形式，两者存在一定的共性，如为赌博行为提供场所，为赌博人员提供赌具等特征，但是二者在實践中还是有一定区别，社会危害性也有所区别，这也导致二者量刑出现较大差别。本文拟从笔者办案中遇到的一起案件为例，藉以分析对开设赌场与聚众赌博行为之区别，如何准确认定，以期为基层院办理类似赌博类案件提供参考。
关键词 开设赌场 聚众赌博 赌博罪
作者简介：王伟波，天津市东丽区人民检察院。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.033
一、犯罪嫌疑人基本情况及强制措施
被告人党某某，男，1983年6月26日出生，因涉嫌赌博罪，经天津市公安局东丽分局决定于2016年10月28日被刑事拘留，经天津市东丽区人民检察院决定于同年12月1日被批准逮捕，同日由天津市公安局东丽分局执行逮捕。
二、诉讼流程
2016年12月27日，天津市公安局东丽分局以被告人党某某涉嫌赌博罪向东丽区院移送审查起诉。经过一次延期一次退查，于2017年3月15日向天津市东丽区人民法院提起公诉。
三、案件简要事实
2016年10月23 日，被告人党某某与王志朋（已殁）合伙开设赌局，被告人党某某租用天津市东丽区新立街西杨场村一处平房作为赌博场所并提供赌具麻将牌和筛子，被告人党某某与王志朋联系参赌人员，王志朋联系雇佣王东峰负责抽头。2016年10月23日至26日间，被告人党某某与王志朋招揽多人以使用麻将牌比大小的形式在上述场所内进行赌博，庄家每赢一把王东峰从中抽头人民币100元至200元不等，后交给被告人党某某，2016年10月26日，被告人党某某在上述场所内召集白国芳等十余人参与赌博时，被公安机关当场查获，并在现场查获赌资人民币25600元，被告人违法所得共计人民币3万余元，其中19500余元已起获，其余均被挥霍。
四、争议问题
对于本案，被告人党某某的行为是构成赌博罪还是开设赌场罪存在争议，主要存在两种意见。
第一种意见，认为党某某的行为构成赌博罪，不构成开设赌场罪，该意见认为：赌博罪在主观方面要求以营利为目的，在客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为，其中聚众赌博表现为为赌博提供场所及赌具，组织、招引多人参与赌博活动并从中抽头渔利，聚众赌博具有规模比较小，发生场所较小，赌博方式单一，持续时间较短等特征，本案中党某某与他人合伙开设棋牌室，并提供40张麻将牌作为赌具，赌博方式为推饼子，只雇佣了一人抽取水钱，没有其他为赌局服务的人员，参与赌博的人员基本是党某某召集而来，参与者多是党某某的老乡或熟识人员，参赌人员相对固定，符合聚众赌博的行为特征，应当以聚众赌博罪定罪处罚，对党某某应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二种意见，认为党某某的行为构成开设赌场罪，不构成赌博罪。认定开设赌场罪的标准包括是否具有开放性、营业性及规模化，本案赌局开设头一两天，党某某等人有召集人员前来参赌，但这只是初期为了吸引客源及宣传牌室，至被查获时参赌人员均是根据开业初考察或听老乡、同事及村民间口口相传而自动上门，人员不确定，赌场也是来者不拒，党某某也无需再电话召集组织，因此参赌人员不确定。该赌博场所有较为固定的营业时间，每天上午10点到晚上12点间准时开放，营业时间外概不接待，赌博地点是党某某租用场地改造成棋牌室，是固定经营的赌博场所。赌场有党某某出资建立，是赌场的管理人员，考虑到王志朋在当地有一定影响力遂拉其入伙，对外声称是赌场老板，王志朋在赌场营业期间在赌场内呆着实际起到了护场的作用，党某某还雇佣王东峰专门负责抽水，人员分工明确，赌博方式虽为单一的退饼子，但该种赌博方式只要凑够4人主门，飞门参与人数可以无限增多。因此参赌人员的数量具有不可控性，可以达到规模很大的程度，现场民警在两间不足20平米的小屋内就查获参赌人员30余人，赌资人民币4万多元，赌场营业4天来党某某抽头渔利达到35000余元，具有一定的规模性，故对党某某的行为应认定为开设赌场罪。
关于本罪的量刑，党某某先后抽头渔利的数额达到人民币3万元以上，根据2010年8月31日最高法最高检公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第（三）项|“实施开设赌场行为抽头渔利数额累计达到3万元以上的应当认定为刑法第33条第2款规定的情节严重”的规定及2014年3月26日最高法最高检公安局《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条规定“ 设置赌博机组织赌博活动违法所得数额累计达到人民币3万元以上的应当认定为刑法第33条第2款规定的情节严重”的规定，开设赌场的情节严重的认定标准中包括数额标准，即开设赌场行为抽头渔利或违法所得人民币3万元以上就可以认定为情节严重，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，故对本案党某某判处三年以上十年以下有期徒刑。
五、对本案的认定
同样事实，罪名不同，刑期迥异，经过认真研究，我们同意第二种意见，即党某某的行为构成开设赌场罪。理由如下：
刑法修正案（六）将开设赌场罪从赌博罪中独立出来，缩小了传统赌博罪的范围，并规定了最高10年的刑期，主要是为了打击营业性、规模性的开设赌场行为。刑法之所以将开设赌场罪与赌博罪区分开来，主要是基于开设赌场罪与赌博罪的行为表现及社会危害性不同。但实践中开设赌场行为与聚众赌博行为的界限较难区分，这也给司法认定带来一定困难。开设赌场是一种特定的聚众赌博的形式，故开设赌场的行为必定符合聚众赌博的特征，反之则未必。具体到本案：
第一，看场所是否固定，党某某为参赌人员提供了棋牌室作为固定赌博的场所，每天营业时间固定，其有长期经营的打算，不同于聚众赌博只是一般的临时性租用房屋供为大伙一起赌博提供方便。 第二，看组织是否严密，党某某对赌博场所实施了有效的控制，利用王志朋的人脉招引参赌人员，利用其威信影响力让其“坐镇”赌场，雇佣王东峰专门负责抽水并向其发放工资，分工明确，不同于聚众赌博散漫自由无组织，而是将赌场置于严格管理之下，组织严密。在该模式下经营下去很容易发展成为较大规模正式化的赌场。
第三，看赌场是否公开，党某某的赌场具有半公开性，许多参赌人员并不知道赌场老板是谁，赌场只要在营业时间内，谁都可以进去参与赌博，每次参与人员并非固定不变，不同于聚众赌博小范围内、私密性强、不对外开放的特征。
第四，看赌场的规模，情节较轻的开设赌场行为与聚众赌博的法定刑一致，而开设赌场罪规定了情节严重的情形，故符合该情形的应认定为开设赌场罪而非聚众赌博罪，具体到本案党某某抽头渔利的数额达到了开设赌场罪情节严重的数额标准，可见赌场规模之大，危害之深，对通过合法劳动致富的社会秩序造成了严重的侵害，应以开设赌场罪定罪处理。
综上，我们认为，党某某的行为应认为开设赌场罪，适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪定罪处罚，其抽头渔利数额达到人民币3万元以上，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。
六、办案体会与建议
对开设赌场罪，司法解释明确将建立赌博网站及利用赌博机赌博的行为认定为开设赌场罪，但是对于传统形式的开设赌场行为，由于司法解释无明确的规定，最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》对开设赌场罪仅一带而过，未列明详尽的立案追诉标准，加上目前两高尚无公布相关判例，基层司法部门对传统的开设赌场行为的认定一般持保守态度，即倾向以赌博罪定罪处罚。聚众赌博的立案追诉标准之一就是组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计5000元以上，因该条未规定数额标准的上限，故不管行为人抽头渔利的累计数额达到多高，适用该条从表面上似乎无任何问题，在本市检法机关中大量类似案件作为赌博罪处理，而反观其他省市如北京浙江诸多同类行为确以开设赌场罪处理，最知名的便是郭美美开设赌场案，郭美美邀请赌博朋友圈的人在一公寓内先后组织三次赌局，使用德州扑克牌进行赌博，赌资达到人民币200余万元，该案便是传统的开设赌场行为，按照上述观点，以聚众赌博罪定罪判处三年以下刑罚似无问题。但是考虑到该案赌资的数额超过立案追诉标准40多倍，符合司法解释规定赌资30万元以上就可以认定为《刑法》第三百零三条第二款规定的情节严重的情形，最后法院判决郭美美有期徒刑五年，这亦符合刑法罪责刑相适应原则的题中之义。
值得一提的是，有的案件很难区分是聚众赌博行为或者开设赌场行为，有点赌场的轮廓但不是很明显，有点长期经营的意思但不是很确定，对于此类案件，从择一认定的角度来看，不能够确定行为人实施了开设赌场的行为，但能够确信的是行为人实施了聚众赌博的行为，在涉及对行为人认定为轻罪还是重罪的选择中，本着存疑有利于被告人的原则，认定为轻罪亦不违反罪行法定原则，即可以认定为赌博罪。
鉴于当前基层司法实践中，对传统开设赌场行为与聚众赌博行为容易混淆、定罪上摇摆不定的难题，建議最高法最高检公安局及时根据新的司法解释规定，进一步完善2008年版的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中关于开设赌的规定，细化立案追诉标准，确定数额、人数或情节标准。在此之前，两高一部可以公布典型案例用以指导司法实践，或省市级、区县级公检法部门以联合会议纪要的形式确定开设赌场罪的认定标准，明确法律适用标准，统一执法尺度，规范刑罚裁量行为，从而避免出现同案不同判、一人一标准的司法不公现象的发生。
关键词 开设赌场 聚众赌博 赌博罪
作者简介：王伟波，天津市东丽区人民检察院。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.033
一、犯罪嫌疑人基本情况及强制措施
被告人党某某，男，1983年6月26日出生，因涉嫌赌博罪，经天津市公安局东丽分局决定于2016年10月28日被刑事拘留，经天津市东丽区人民检察院决定于同年12月1日被批准逮捕，同日由天津市公安局东丽分局执行逮捕。
二、诉讼流程
2016年12月27日，天津市公安局东丽分局以被告人党某某涉嫌赌博罪向东丽区院移送审查起诉。经过一次延期一次退查，于2017年3月15日向天津市东丽区人民法院提起公诉。
三、案件简要事实
2016年10月23 日，被告人党某某与王志朋（已殁）合伙开设赌局，被告人党某某租用天津市东丽区新立街西杨场村一处平房作为赌博场所并提供赌具麻将牌和筛子，被告人党某某与王志朋联系参赌人员，王志朋联系雇佣王东峰负责抽头。2016年10月23日至26日间，被告人党某某与王志朋招揽多人以使用麻将牌比大小的形式在上述场所内进行赌博，庄家每赢一把王东峰从中抽头人民币100元至200元不等，后交给被告人党某某，2016年10月26日，被告人党某某在上述场所内召集白国芳等十余人参与赌博时，被公安机关当场查获，并在现场查获赌资人民币25600元，被告人违法所得共计人民币3万余元，其中19500余元已起获，其余均被挥霍。
四、争议问题
对于本案，被告人党某某的行为是构成赌博罪还是开设赌场罪存在争议，主要存在两种意见。
第一种意见，认为党某某的行为构成赌博罪，不构成开设赌场罪，该意见认为：赌博罪在主观方面要求以营利为目的，在客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为，其中聚众赌博表现为为赌博提供场所及赌具，组织、招引多人参与赌博活动并从中抽头渔利，聚众赌博具有规模比较小，发生场所较小，赌博方式单一，持续时间较短等特征，本案中党某某与他人合伙开设棋牌室，并提供40张麻将牌作为赌具，赌博方式为推饼子，只雇佣了一人抽取水钱，没有其他为赌局服务的人员，参与赌博的人员基本是党某某召集而来，参与者多是党某某的老乡或熟识人员，参赌人员相对固定，符合聚众赌博的行为特征，应当以聚众赌博罪定罪处罚，对党某某应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二种意见，认为党某某的行为构成开设赌场罪，不构成赌博罪。认定开设赌场罪的标准包括是否具有开放性、营业性及规模化，本案赌局开设头一两天，党某某等人有召集人员前来参赌，但这只是初期为了吸引客源及宣传牌室，至被查获时参赌人员均是根据开业初考察或听老乡、同事及村民间口口相传而自动上门，人员不确定，赌场也是来者不拒，党某某也无需再电话召集组织，因此参赌人员不确定。该赌博场所有较为固定的营业时间，每天上午10点到晚上12点间准时开放，营业时间外概不接待，赌博地点是党某某租用场地改造成棋牌室，是固定经营的赌博场所。赌场有党某某出资建立，是赌场的管理人员，考虑到王志朋在当地有一定影响力遂拉其入伙，对外声称是赌场老板，王志朋在赌场营业期间在赌场内呆着实际起到了护场的作用，党某某还雇佣王东峰专门负责抽水，人员分工明确，赌博方式虽为单一的退饼子，但该种赌博方式只要凑够4人主门，飞门参与人数可以无限增多。因此参赌人员的数量具有不可控性，可以达到规模很大的程度，现场民警在两间不足20平米的小屋内就查获参赌人员30余人，赌资人民币4万多元，赌场营业4天来党某某抽头渔利达到35000余元，具有一定的规模性，故对党某某的行为应认定为开设赌场罪。
关于本罪的量刑，党某某先后抽头渔利的数额达到人民币3万元以上，根据2010年8月31日最高法最高检公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第（三）项|“实施开设赌场行为抽头渔利数额累计达到3万元以上的应当认定为刑法第33条第2款规定的情节严重”的规定及2014年3月26日最高法最高检公安局《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条规定“ 设置赌博机组织赌博活动违法所得数额累计达到人民币3万元以上的应当认定为刑法第33条第2款规定的情节严重”的规定，开设赌场的情节严重的认定标准中包括数额标准，即开设赌场行为抽头渔利或违法所得人民币3万元以上就可以认定为情节严重，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，故对本案党某某判处三年以上十年以下有期徒刑。
五、对本案的认定
同样事实，罪名不同，刑期迥异，经过认真研究，我们同意第二种意见，即党某某的行为构成开设赌场罪。理由如下：
刑法修正案（六）将开设赌场罪从赌博罪中独立出来，缩小了传统赌博罪的范围，并规定了最高10年的刑期，主要是为了打击营业性、规模性的开设赌场行为。刑法之所以将开设赌场罪与赌博罪区分开来，主要是基于开设赌场罪与赌博罪的行为表现及社会危害性不同。但实践中开设赌场行为与聚众赌博行为的界限较难区分，这也给司法认定带来一定困难。开设赌场是一种特定的聚众赌博的形式，故开设赌场的行为必定符合聚众赌博的特征，反之则未必。具体到本案：
第一，看场所是否固定，党某某为参赌人员提供了棋牌室作为固定赌博的场所，每天营业时间固定，其有长期经营的打算，不同于聚众赌博只是一般的临时性租用房屋供为大伙一起赌博提供方便。 第二，看组织是否严密，党某某对赌博场所实施了有效的控制，利用王志朋的人脉招引参赌人员，利用其威信影响力让其“坐镇”赌场，雇佣王东峰专门负责抽水并向其发放工资，分工明确，不同于聚众赌博散漫自由无组织，而是将赌场置于严格管理之下，组织严密。在该模式下经营下去很容易发展成为较大规模正式化的赌场。
第三，看赌场是否公开，党某某的赌场具有半公开性，许多参赌人员并不知道赌场老板是谁，赌场只要在营业时间内，谁都可以进去参与赌博，每次参与人员并非固定不变，不同于聚众赌博小范围内、私密性强、不对外开放的特征。
第四，看赌场的规模，情节较轻的开设赌场行为与聚众赌博的法定刑一致，而开设赌场罪规定了情节严重的情形，故符合该情形的应认定为开设赌场罪而非聚众赌博罪，具体到本案党某某抽头渔利的数额达到了开设赌场罪情节严重的数额标准，可见赌场规模之大，危害之深，对通过合法劳动致富的社会秩序造成了严重的侵害，应以开设赌场罪定罪处理。
综上，我们认为，党某某的行为应认为开设赌场罪，适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪定罪处罚，其抽头渔利数额达到人民币3万元以上，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。
六、办案体会与建议
对开设赌场罪，司法解释明确将建立赌博网站及利用赌博机赌博的行为认定为开设赌场罪，但是对于传统形式的开设赌场行为，由于司法解释无明确的规定，最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》对开设赌场罪仅一带而过，未列明详尽的立案追诉标准，加上目前两高尚无公布相关判例，基层司法部门对传统的开设赌场行为的认定一般持保守态度，即倾向以赌博罪定罪处罚。聚众赌博的立案追诉标准之一就是组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计5000元以上，因该条未规定数额标准的上限，故不管行为人抽头渔利的累计数额达到多高，适用该条从表面上似乎无任何问题，在本市检法机关中大量类似案件作为赌博罪处理，而反观其他省市如北京浙江诸多同类行为确以开设赌场罪处理，最知名的便是郭美美开设赌场案，郭美美邀请赌博朋友圈的人在一公寓内先后组织三次赌局，使用德州扑克牌进行赌博，赌资达到人民币200余万元，该案便是传统的开设赌场行为，按照上述观点，以聚众赌博罪定罪判处三年以下刑罚似无问题。但是考虑到该案赌资的数额超过立案追诉标准40多倍，符合司法解释规定赌资30万元以上就可以认定为《刑法》第三百零三条第二款规定的情节严重的情形，最后法院判决郭美美有期徒刑五年，这亦符合刑法罪责刑相适应原则的题中之义。
值得一提的是，有的案件很难区分是聚众赌博行为或者开设赌场行为，有点赌场的轮廓但不是很明显，有点长期经营的意思但不是很确定，对于此类案件，从择一认定的角度来看，不能够确定行为人实施了开设赌场的行为，但能够确信的是行为人实施了聚众赌博的行为，在涉及对行为人认定为轻罪还是重罪的选择中，本着存疑有利于被告人的原则，认定为轻罪亦不违反罪行法定原则，即可以认定为赌博罪。
鉴于当前基层司法实践中，对传统开设赌场行为与聚众赌博行为容易混淆、定罪上摇摆不定的难题，建議最高法最高检公安局及时根据新的司法解释规定，进一步完善2008年版的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中关于开设赌的规定，细化立案追诉标准，确定数额、人数或情节标准。在此之前，两高一部可以公布典型案例用以指导司法实践，或省市级、区县级公检法部门以联合会议纪要的形式确定开设赌场罪的认定标准，明确法律适用标准，统一执法尺度，规范刑罚裁量行为，从而避免出现同案不同判、一人一标准的司法不公现象的发生。