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摘要《联合国反腐败公约》对腐败犯罪等特殊诉讼对象设立了特别的侦查措施,而我国尚没有任何一部法律规定检察机关可以在职务犯罪侦查中使用技术侦查手段。本文认为为了使职务犯罪侦查工作走出困境,引入一些特殊的侦查手段则是明智之举。
关键词职务犯罪 特殊侦查 技术 必要性
中图分类号:D918 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-037-02
一、职务犯罪特殊侦查措施的概念
职务犯罪特殊侦查措施就是指侦查机关为了打击职务犯罪,摸清案件而采取的一些非常规、非常态的侦查手段。根据司法实践,特殊侦查手段主要包括四类:一是技术类秘密侦查手段,如电子侦听、电话监听、电子监控等,这是实践中适用较普遍的一类,俗称“技侦”;二是特工类秘密侦查手段,如使用线人、特情、卧底侦查员等;三是诱惑类秘密侦查手段,如机会提供型引诱、虚示购买、控制交付等;四是传统侦查行为加密类侦查,如秘密搜查、秘密提取、秘密辨认、秘密拍照或录音录像、邮件检查等。
二、特殊侦查手段的特征
特殊侦查手段也称秘密侦查,在对付职务犯罪等隐蔽型、智能型犯罪案件中凸现出其特有的威力。相对于常规侦查手段,特殊侦查主要有以下特征:
1.秘密性。犯罪侦查按侦查活动的透明度划分,可分为公开侦查和秘密侦查。公开侦查,是指在当事人知晓的情况下所进行的侦查。秘密侦查,是指将侦查的意图和行为隐蔽化,在被侦查者毫无察觉的情况下所进行的侦查。因此要求侦查手段有相当的隐蔽性,此外,秘密侦查手段的使用极易掌握涉案人员与案情无关的某些隐私,有可能触及公民的隐私权,所以侦查机关必须承担起保密义务。因此,秘密性是特殊侦查手段的最显著特征。
2.技术性。特殊侦查手段与高尖端科技相结合,以高科技的技术装备为载体,如麦克风侦听、电话侦听自然需要科技设备;电子监控更需要科技设备;邮件检查、外线侦查行动性较强,也需要技术手段和装备做保障,如邮件检查中的密写检验,外线侦查中的电视监控、秘密拍照等,都需要科技设备。同时还依赖于特殊的科技手段和掌握一定专业侦查技术或专门人员实行,从而达到特殊侦查的目的。所以,人民也常把特殊侦查手段称为技术侦查手段。因此,技术性也是特殊侦查手段的重要特征。
3.同步性和直观性。常规侦查手段是在犯罪行为已实施完毕、侦查机关通过言词证据或实物证据对既往事实进行回忆或“回放”,所以其对案件事实的证明是事后的,带有显著的滞后性,失真的可能性大。而特殊侦查是在当事人不知晓的情况下,通过科技设备直接摄录、固定犯罪过程,或通过秘密侦查人员直接介入犯罪过程,所以,特殊侦查对案件事实的揭露和证实是同步的、直观的、动态的,真实性强。同步性和直观性正是特殊侦查手段在发现和制服犯罪中的巨大威力所在。
4.多样性。特殊侦查手段是由一系列侦查手段组合而成的。因此,在需要采用特殊侦查手段的案件中,根据案件的具体情况和侦查的实际需要,往往综合运用多种特殊手段进行侦查,单纯依靠某一种侦查手段是不够的。根据检察机关受案范围、侦查对象及案件的具体情况,通常包括监控下交付、跟踪守候、监视监听、物色内线建立“特情”,无线电技术侦查、建立情报网络等等。
三、运用特殊侦查措施的基本原则
由于特殊侦查的实施必然侵害公民的隐私权,如果无条件地使用,势必对人们的隐私权形成严重的损害和威胁,严重影响正常的社会秩序。所以如何规范使用是很关键的。一方面要使特殊侦查措施能够高效、准确地打击腐败犯罪,另一方面,必须建立司法控制机制,对特殊侦查措施进行有效的司法控制,使其不致膨胀到对个人自由权利形成威胁。所以,特殊侦查手段的原则应当有以下几个:
1.比例原则。又称为相应性原则。该原则起源于1215年英国自由大宪章“人民不因轻罪而受到重罚”的思想。根据该原则,国家在保护公民个人权利与保护国家和社会公众利益之间应保持一定合理的比例和平衡关系。具体来说就是要求对轻微犯罪,不能适用造成公民权益重大侵害的侦查手段。目前,域外法治国家科技证据的收集基本上都遵循了比例原则的基本要求,我国的刑事诉讼立法尽管没有对比例原则作出明确规定,不过我国现行刑事诉讼法的相关规定在一定程度上体现了比例原则,如刑事诉讼法规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕就是一个由轻到重、层次分明、能够适应刑事案件的各种不同情况及其变化的体现比例原则精神的强制措施体系。
2.必要性原则。又称为最后手段原则。特殊侦查手段虽然是犯罪侦查的锐利武器,但为避免对人权的不必要的侵害,不应轻易启用,而应当仅作为普通侦查手段的补充、例外和最后的手段,只有在运用普通侦查手段不能收到效果或收效甚微时才能使用,也就是有普通手段先用性限制的要求。在此意义上,必要性原则又可以称作为最后选择原则。即只有在其他侦查方式已经穷尽,对一些重大案件,通过普通侦查手段难以取得证据的情况下,才能考虑使用特殊侦查措施。对此,国外有些立法是值得我们借鉴的:如《德国刑事诉讼法典》第100条规定:“在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被控人居所条件下”,才能使用技术侦查。《法国刑事诉讼法典》第100条也规定,采用监听等技术侦查措施必须是“为了侦查的需要”。法国学者对此规定的解释为:“当传统的侦查技术不太有效时,即可采取这中侦查手段”。
3.强制性侦查审批原则。域外大都实行令状主义原则,要求使用强制性的侦查手段,只能在符合法定要件,并经法官批准才可实行。具体表现为程序法定和法官令状主义。现实条件下,在我国建立特殊侦查手段的法官令状制度还有一定困难,因为我国宪法关于人民检察院、人民法院的职能分工之规定决定了令状原则在我过确立还需要一个漫长的过程。所以在检察机关实行上级检察院(可设定为地级或省级以上检察院)批准并严格履行有关手续更为现实。即经过申请和批准两个程序。在申请使用特殊侦查措施时,除了提交其他一般侦查措施必备的条件外,还必须出具采用特殊侦查措施的合理依据。批准机关在批准决定书上应当载明侦查范围等等。
4.特定性原则。特殊侦查手段的使用应该具有特定性,一方面应限于特定的案件,因为关乎公民的重要权利,所以另一方面应限于与本案有关的人或物。为防止侦查机关适用特殊侦查手段的随意性和滥用,一般要求该案件符合使用特殊侦查手段的实质性要件,比如说刑期达到一定标准、情节达到严重程度等等。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》中规定的公安机关协助检察机关使用技术侦查也是针对极少数重大经济案件,并不是针对所有的职务犯罪案件。
四、推行职务犯罪特殊侦查措施的必要性
1.职务犯罪特征决定了需要特殊侦查措施。按照《人民警察法》第十六条和《国家安全法》第十条的规定:国家安全机关、公安机关因侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。国家并没有单独赋予具有职务犯罪侦查权的检察机关采取技术侦查措施的权力。但检察机关侦查职务犯罪案件,在对侦查手段的需求上,与公安、国安机关并无实质差别。职务犯罪属于高智商犯罪,调查对象往往身居要职,有着一定的社会地位、较好的心理素质和较高的反侦查能力,加上这类犯罪的隐蔽性、复杂性,其侦破难度往往更大,取证也往往更加困难。如贿赂案件中行受贿双方所谓的“天知、地知、你知、我知”,侦办此类案件,主要靠行贿人和受贿人的供述,只要存在一方拒不供认的情形,侦查工作往往步履维艰,难以深入和打开局面。因此,对于高科技手段的需求就更加迫切。
2.传统侦查措施已不能满足打击日益严重的职务犯罪需要。随着社会全球化和信息化的迅猛发展,我国社会各领域发生深刻变化的同时,职务犯罪活动也日益呈现出技术化、高智能化乃至有组织化等态势。而目前检察机关侦查职务犯罪案件,却依然主要是依靠“一张嘴、一张纸、一支笔”的传统侦查方法,已严重落后于时代发展和反腐败斗争的需要。特别是对实物证据较少、没有明确的被害人,不留犯罪痕迹和现场而主要依靠言词证据进行揭露和指控的职务犯罪案件的侦破难度越来越大。当前社会各界对检察机关反腐败寄予厚望,可是又有多少人明白检察机关侦查手段缺乏之痛呢?法律规定的12小时传唤时间,并不足以挖出黑暗中的腐败,而刑诉法并没有规定检察机关可以采用技术侦查手段,单凭刑事问讯这样阳光下的侦查措施,无法打破黑暗对腐败的保护,这是广泛困扰反贪人员的一个难题。因此,迫切需要赋予检察机关侦查职务犯罪案件中使用技术侦查措施的权力,切实提高其侦查活动的科技含量,增强控制和打击职务犯罪的能力。
3.运用特殊侦查措施是顺应国际潮流。虽然我国法律还没有明确规定职务犯罪特殊侦查措施,但是在国际公约层面,已经有了针对职务犯罪侦查的相关规定,如《联合国反腐败公约》在第50条中规定了反腐败的特殊侦查措施,“为有效打击犯罪,各缔约国均应在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施,允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段,并允许法庭采信由这些手段产生的证据”。美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》规定,检察官对贿赂政府官员罪,有权进行监听、窃听、使用线人等技术侦查手段和措施。日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第三条规定,检察官或者司法警员认为有充分理由足以怀疑进行实行犯罪的通讯时,依据法官签发的令状对与犯罪相关联的通讯进行监听。俄罗斯联邦《刑事诉讼法典》第186条规定,如果有足够的理由认为,犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的电话和其他谈话可能含有对刑事案件中允许监听和录音。其实,这也是国际刑法界的共识。2004年9月在我国召开的第十七届国际刑法学大会上通过的《国际交往中的腐败及相关犯罪的决议》中,就明确提出:各国应当为腐败犯罪的侦查规定适当的手段,这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯。
注释:
陈连福,关福金,程华荣.职务犯罪中特殊侦查手段的特征和模式.人民检察.2009(5).第16页.
陈学权主编.科技证据论.中国政法大学出版社.2007年版.第210页.
何正华.检察机关技术侦查措施可行性研究.华东政法大学学报.2008年增刊第151号.第117页.
佚名.职务犯罪侦查措施若干问题探析.http://www.zclunwen.com/article/sort05/sort053/info-46358-5.htm1.2009年9月24日.
关键词职务犯罪 特殊侦查 技术 必要性
中图分类号:D918 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-037-02
一、职务犯罪特殊侦查措施的概念
职务犯罪特殊侦查措施就是指侦查机关为了打击职务犯罪,摸清案件而采取的一些非常规、非常态的侦查手段。根据司法实践,特殊侦查手段主要包括四类:一是技术类秘密侦查手段,如电子侦听、电话监听、电子监控等,这是实践中适用较普遍的一类,俗称“技侦”;二是特工类秘密侦查手段,如使用线人、特情、卧底侦查员等;三是诱惑类秘密侦查手段,如机会提供型引诱、虚示购买、控制交付等;四是传统侦查行为加密类侦查,如秘密搜查、秘密提取、秘密辨认、秘密拍照或录音录像、邮件检查等。
二、特殊侦查手段的特征
特殊侦查手段也称秘密侦查,在对付职务犯罪等隐蔽型、智能型犯罪案件中凸现出其特有的威力。相对于常规侦查手段,特殊侦查主要有以下特征:
1.秘密性。犯罪侦查按侦查活动的透明度划分,可分为公开侦查和秘密侦查。公开侦查,是指在当事人知晓的情况下所进行的侦查。秘密侦查,是指将侦查的意图和行为隐蔽化,在被侦查者毫无察觉的情况下所进行的侦查。因此要求侦查手段有相当的隐蔽性,此外,秘密侦查手段的使用极易掌握涉案人员与案情无关的某些隐私,有可能触及公民的隐私权,所以侦查机关必须承担起保密义务。因此,秘密性是特殊侦查手段的最显著特征。
2.技术性。特殊侦查手段与高尖端科技相结合,以高科技的技术装备为载体,如麦克风侦听、电话侦听自然需要科技设备;电子监控更需要科技设备;邮件检查、外线侦查行动性较强,也需要技术手段和装备做保障,如邮件检查中的密写检验,外线侦查中的电视监控、秘密拍照等,都需要科技设备。同时还依赖于特殊的科技手段和掌握一定专业侦查技术或专门人员实行,从而达到特殊侦查的目的。所以,人民也常把特殊侦查手段称为技术侦查手段。因此,技术性也是特殊侦查手段的重要特征。
3.同步性和直观性。常规侦查手段是在犯罪行为已实施完毕、侦查机关通过言词证据或实物证据对既往事实进行回忆或“回放”,所以其对案件事实的证明是事后的,带有显著的滞后性,失真的可能性大。而特殊侦查是在当事人不知晓的情况下,通过科技设备直接摄录、固定犯罪过程,或通过秘密侦查人员直接介入犯罪过程,所以,特殊侦查对案件事实的揭露和证实是同步的、直观的、动态的,真实性强。同步性和直观性正是特殊侦查手段在发现和制服犯罪中的巨大威力所在。
4.多样性。特殊侦查手段是由一系列侦查手段组合而成的。因此,在需要采用特殊侦查手段的案件中,根据案件的具体情况和侦查的实际需要,往往综合运用多种特殊手段进行侦查,单纯依靠某一种侦查手段是不够的。根据检察机关受案范围、侦查对象及案件的具体情况,通常包括监控下交付、跟踪守候、监视监听、物色内线建立“特情”,无线电技术侦查、建立情报网络等等。
三、运用特殊侦查措施的基本原则
由于特殊侦查的实施必然侵害公民的隐私权,如果无条件地使用,势必对人们的隐私权形成严重的损害和威胁,严重影响正常的社会秩序。所以如何规范使用是很关键的。一方面要使特殊侦查措施能够高效、准确地打击腐败犯罪,另一方面,必须建立司法控制机制,对特殊侦查措施进行有效的司法控制,使其不致膨胀到对个人自由权利形成威胁。所以,特殊侦查手段的原则应当有以下几个:
1.比例原则。又称为相应性原则。该原则起源于1215年英国自由大宪章“人民不因轻罪而受到重罚”的思想。根据该原则,国家在保护公民个人权利与保护国家和社会公众利益之间应保持一定合理的比例和平衡关系。具体来说就是要求对轻微犯罪,不能适用造成公民权益重大侵害的侦查手段。目前,域外法治国家科技证据的收集基本上都遵循了比例原则的基本要求,我国的刑事诉讼立法尽管没有对比例原则作出明确规定,不过我国现行刑事诉讼法的相关规定在一定程度上体现了比例原则,如刑事诉讼法规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕就是一个由轻到重、层次分明、能够适应刑事案件的各种不同情况及其变化的体现比例原则精神的强制措施体系。
2.必要性原则。又称为最后手段原则。特殊侦查手段虽然是犯罪侦查的锐利武器,但为避免对人权的不必要的侵害,不应轻易启用,而应当仅作为普通侦查手段的补充、例外和最后的手段,只有在运用普通侦查手段不能收到效果或收效甚微时才能使用,也就是有普通手段先用性限制的要求。在此意义上,必要性原则又可以称作为最后选择原则。即只有在其他侦查方式已经穷尽,对一些重大案件,通过普通侦查手段难以取得证据的情况下,才能考虑使用特殊侦查措施。对此,国外有些立法是值得我们借鉴的:如《德国刑事诉讼法典》第100条规定:“在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被控人居所条件下”,才能使用技术侦查。《法国刑事诉讼法典》第100条也规定,采用监听等技术侦查措施必须是“为了侦查的需要”。法国学者对此规定的解释为:“当传统的侦查技术不太有效时,即可采取这中侦查手段”。
3.强制性侦查审批原则。域外大都实行令状主义原则,要求使用强制性的侦查手段,只能在符合法定要件,并经法官批准才可实行。具体表现为程序法定和法官令状主义。现实条件下,在我国建立特殊侦查手段的法官令状制度还有一定困难,因为我国宪法关于人民检察院、人民法院的职能分工之规定决定了令状原则在我过确立还需要一个漫长的过程。所以在检察机关实行上级检察院(可设定为地级或省级以上检察院)批准并严格履行有关手续更为现实。即经过申请和批准两个程序。在申请使用特殊侦查措施时,除了提交其他一般侦查措施必备的条件外,还必须出具采用特殊侦查措施的合理依据。批准机关在批准决定书上应当载明侦查范围等等。
4.特定性原则。特殊侦查手段的使用应该具有特定性,一方面应限于特定的案件,因为关乎公民的重要权利,所以另一方面应限于与本案有关的人或物。为防止侦查机关适用特殊侦查手段的随意性和滥用,一般要求该案件符合使用特殊侦查手段的实质性要件,比如说刑期达到一定标准、情节达到严重程度等等。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》中规定的公安机关协助检察机关使用技术侦查也是针对极少数重大经济案件,并不是针对所有的职务犯罪案件。
四、推行职务犯罪特殊侦查措施的必要性
1.职务犯罪特征决定了需要特殊侦查措施。按照《人民警察法》第十六条和《国家安全法》第十条的规定:国家安全机关、公安机关因侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。国家并没有单独赋予具有职务犯罪侦查权的检察机关采取技术侦查措施的权力。但检察机关侦查职务犯罪案件,在对侦查手段的需求上,与公安、国安机关并无实质差别。职务犯罪属于高智商犯罪,调查对象往往身居要职,有着一定的社会地位、较好的心理素质和较高的反侦查能力,加上这类犯罪的隐蔽性、复杂性,其侦破难度往往更大,取证也往往更加困难。如贿赂案件中行受贿双方所谓的“天知、地知、你知、我知”,侦办此类案件,主要靠行贿人和受贿人的供述,只要存在一方拒不供认的情形,侦查工作往往步履维艰,难以深入和打开局面。因此,对于高科技手段的需求就更加迫切。
2.传统侦查措施已不能满足打击日益严重的职务犯罪需要。随着社会全球化和信息化的迅猛发展,我国社会各领域发生深刻变化的同时,职务犯罪活动也日益呈现出技术化、高智能化乃至有组织化等态势。而目前检察机关侦查职务犯罪案件,却依然主要是依靠“一张嘴、一张纸、一支笔”的传统侦查方法,已严重落后于时代发展和反腐败斗争的需要。特别是对实物证据较少、没有明确的被害人,不留犯罪痕迹和现场而主要依靠言词证据进行揭露和指控的职务犯罪案件的侦破难度越来越大。当前社会各界对检察机关反腐败寄予厚望,可是又有多少人明白检察机关侦查手段缺乏之痛呢?法律规定的12小时传唤时间,并不足以挖出黑暗中的腐败,而刑诉法并没有规定检察机关可以采用技术侦查手段,单凭刑事问讯这样阳光下的侦查措施,无法打破黑暗对腐败的保护,这是广泛困扰反贪人员的一个难题。因此,迫切需要赋予检察机关侦查职务犯罪案件中使用技术侦查措施的权力,切实提高其侦查活动的科技含量,增强控制和打击职务犯罪的能力。
3.运用特殊侦查措施是顺应国际潮流。虽然我国法律还没有明确规定职务犯罪特殊侦查措施,但是在国际公约层面,已经有了针对职务犯罪侦查的相关规定,如《联合国反腐败公约》在第50条中规定了反腐败的特殊侦查措施,“为有效打击犯罪,各缔约国均应在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施,允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段,并允许法庭采信由这些手段产生的证据”。美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》规定,检察官对贿赂政府官员罪,有权进行监听、窃听、使用线人等技术侦查手段和措施。日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第三条规定,检察官或者司法警员认为有充分理由足以怀疑进行实行犯罪的通讯时,依据法官签发的令状对与犯罪相关联的通讯进行监听。俄罗斯联邦《刑事诉讼法典》第186条规定,如果有足够的理由认为,犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的电话和其他谈话可能含有对刑事案件中允许监听和录音。其实,这也是国际刑法界的共识。2004年9月在我国召开的第十七届国际刑法学大会上通过的《国际交往中的腐败及相关犯罪的决议》中,就明确提出:各国应当为腐败犯罪的侦查规定适当的手段,这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯。
注释:
陈连福,关福金,程华荣.职务犯罪中特殊侦查手段的特征和模式.人民检察.2009(5).第16页.
陈学权主编.科技证据论.中国政法大学出版社.2007年版.第210页.
何正华.检察机关技术侦查措施可行性研究.华东政法大学学报.2008年增刊第151号.第117页.
佚名.职务犯罪侦查措施若干问题探析.http://www.zclunwen.com/article/sort05/sort053/info-46358-5.htm1.2009年9月24日.